Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Banská Bystrica Spisová značka: 23S/97/2018 Identifikačné číslo súdneho spisu: 6018200557 Dátum vydania rozhodnutia: 30. 01. 2019 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Drahomíra Mikulajová ECLI: ECLI:SK:KSBB:2019:6018200557.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Banskej Bystrici, ako správny súd, v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Drahomíry Mikulajovej (sudca spravodajca) a členov senátu JUDr. Silvie Zdráhalovej Rúfusovej a JUDr Martina Ľuptáka, PhD., v právnej veci žalobcu: KetoDiet CZ, s. r. o., so sídlom Kolovratská 58/1, Strašnice, 100 00 Praha 10, Česká republika, IČO: 026 48 661, zastúpený advokátom: Mgr. Martin Guttmann, MBA, so sídlom Palisády 36, 811 06 Bratislava, proti žalovanému: Úrad priemyselného vlastníctva Slovenskej republiky, so sídlom Jána Švermu 43, 974 04 Banská Bystrica, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia predsedu Úradu priemyselného vlastníctva SR č. POZ 68-2016/II/-21-2018 zo dňa 20.06.2018, takto r o z h o d o l : I. Súd rozhodnutie žalovaného Úradu priemyselného vlastníctva SR zo dňa 20. júna 2018 č. POZ 68-2016/II/-21-2018 z r u š u j e a vec mu v r a c i a na ďalšie konanie. II. Žalovaný je povinný zaplatiť žalobcovi náhradu trov konania v plnom rozsahu, v sume aká bude vyčíslená v uznesení vydanom tunajším súdom po právoplatnosti tohto rozsudku, a to v lehote 15 dní od právoplatnosti uznesenia o výške trov. o d ô v o d n e n i e : 1. Prvostupňovým rozhodnutím Úradu priemyselného vlastníctva SR (ďalej len „úrad“) zn. POZ 68-2016/ Z-79-2017 zo dňa 22.03.2017 bola podľa § 28 ods. 3 zákona č. 506/2009 Z. z. o ochranných známkach (ďalej aj „ZoOZ“) zamietnutá prihláška slovnej ochrannej známky v priloženej úprave „O.“ č. sp. POZ 68-2016, ktorá bola podaná prihlasovateľom KetoDiet CZ, s. r. o. (v procesnom postavení žalobca) na úrade dňa 15.01.2016 z dôvodu, že slovné označenie v priloženej úprave, pre všetky nárokované tovary a služby v triedach 5, 35, 39, 41 a 44 medzinárodného triedenia tovarov a služieb, nie je ako celok v zmysle § 5 ods. 1 písm. b), c) a d) ZoOZ spôsobilé na zápis do registra ochranných známok. 2. Prihláška ochrannej známky bola prvostupňovým rozhodnutím zamietnutá, pretože prihlásené označenie nemôže plniť funkciu ochrannej známky z dôvodu, že nemá rozlišovaciu spôsobilosť v prospech jedného subjektu. Absenciu rozlišovacej spôsobilosti prihláseného označenia vo vzťahu k nárokovaným tovarom a službám úrad odôvodňoval tým, že označenie je tvorené výlučne údajmi, ktoré môžu slúžiť na určenie charakteru a zamerania prihlasovaných tovarov a služieb (§ 5 ods. 1 písm. b), písm. c) ZoOZ), ďalej je tvorené výlučne údajmi, ktoré sa stali obvyklými v bežnom jazyku, resp. v zaužívaných poctivých obchodných zvyklostiach (§ 5 ods. 1 písm. d) ZoOZ). 3. Podľa prvostupňového rozhodnutia prihlásené označenie je tvorené slovným prvkov „O.“, čo je v zloženinách prvá časť s významom „O.“ a slovným prvkom „T.“ v preklade z angličtiny znamená „T.“. Aj keď ide o novotvar, stále sa jedná o kombináciu dvoch slov „O.“ a „T.“, pričom skutočnosť, že prihlásené označenie bude spotrebiteľmi vnímané ako spojenie dvoch samostatných slov, potvrdzuje aj fakt, že obidve slová začínajú veľkými písmenami. Dostatočnú rozlišovaciu spôsobilosť nezabezpečuje ani grafická úprava spočívajúca v podobe použitého typu písma a zoštíhlenia písmena „i“, spotrebiteľ na základe takejto úpravy nebude schopný jednoznačne určiť poskytovateľa tovarov a služieb, t. j. identifikovať ich obchodný pôvod. Podľa prvostupňového orgánu grafická úprava prihláseného označenia je minimálna a ľahko prehliadnuteľná, nie je schopná odvrátiť pozornosť spotrebiteľa od opisnej informácie, t. j. nedištinktívnych slovných prvkov „O.“ a „T.“ s uvedeným významom. Relevantný zákazník dostane informáciu, že nárokované tovary a služby sú zamerané a určené pre O. T., ktorá je v poslednom čase veľmi populárnou diétou na chudnutie. 4. Proti prvostupňovému rozhodnutiu úradu podal prihlasovateľ rozklad. Nestotožnil sa so záverom, že prihlásené označenie nemá rozlišovaciu spôsobilosť a uviedol, že samotný prvostupňový orgán nedokázal správne interpretovať význam slovného prvku „O.“, ak uviedol, že predstavuje skratku pre ketóny a nie ketózu, ktorá pomenúva jeden zo základných prejavov proteínovej diéty, čím v podstate poskytol dôkaz o tom, že prihlásené označenie nemožno považovať za opisné, ak ani sám úrad nevyvodil správny význam predmetného prvku. Namietal nedostatočné zohľadnenie grafickej úpravy, ktorá podľa neho zabezpečuje rozlišovaciu spôsobilosť prihlásenému označeniu. V prípade, ak by prvostupňový orgán použil odporúčania dokumentu Spoločné oznámenie o spoločnom postupe pri posudzovaní rozlišovacej spôsobilosti slovných označení v priloženej úprave alebo kombinovaných označení obsahujúcich opisné slová, resp. slová bez rozlišovacej spôsobilosti z 02.10.2015, musel by dospieť k záveru, že prihlásené označenie disponuje rozlišovacou spôsobilosťou. Pokiaľ prvostupňový orgán konštatoval, že zápis označenia „O.“ č. XXXXXXXXX, ako ochrannej známky európskej únie bol Úradom Európskej únie pre duševné vlastníctvo (ďalej len „EUIPO“) zamietnutý z dôvodu nedostatku rozlišovacej spôsobilosti k tomuto namietal, že sa jednalo o konštatovaný nedostatok rozlišovacej spôsobilosti len pre dve jazykové mutácie, a to angličtinu a švédčinu, z čoho možno vyvodiť, že EUIPO považoval toto označenie za dostatočne dištinktívne pre slovenské jazykové prostredie. Poukázal na to, že Úřad průmyslového vlastnictví České republiky rozlišovaciu spôsobilosť tomuto označeniu priznal. Namietal nedodržanie zásady predvídateľnosti správnych rozhodnutí a poukázal na v nedávnej dobe zapísané slovné ochranné známky, t. j. rozdielnu rozhodovaciu prax úradu. Napokon namietal pochybenie prvostupňového orgánu v tom, že prihlášku zamietol ako celok vo vzťahu ku všetkým nárokovaným tovarom a službám bez toho, aby sa zaoberal posúdením rozlišovacej spôsobilosti prihláseného označenia vo vzťahu k jednotlivým nárokovaným tovarom a službám. Medzi nárokovanými tovarmi a službami sú aj také, ktoré s diétou nijako nesúvisia, a teda označenie je vo vzťahu k nim fantazijné. 5. Predseda Úradu priemyselného vlastníctva SR o rozklade rozhodol rozhodnutím sp. POZ 68-2016/ II/-21-2018 zo dňa 20.06.2018 tak, že rozklad zamietol a prvostupňové rozhodnutie úradu potvrdil, po tom, čo napadnuté rozhodnutie preskúmal v rozsahu uvedenom v podanom rozklade. 6. Žalovaný v odôvodnení druhostupňového rozhodnutia poukázal na základné zásady a princípy známkového práva a na význam a zmysel ochranných známok. Tiež na definíciu ochrannej známky v zmysle § 2 ZoOZ. Uviedol, že pri skúmaní zápisnej spôsobilosti označenia je potrebné posúdiť, či je označenie spôsobilé odlíšiť tovary a služby jednej osoby od tovarov a služieb inej osoby, pričom je nutné vziať do úvahy dojem, akým označenie pôsobí ako celok na relevantného spotrebiteľa s prihliadnutím na charakter a povahu prihlásených tovarov a služieb. 7. Vo vzťahu k § 5 ods. 1 písm. b) ZoOZ žalovaný uviedol, že nestačí, aby sa označenie len odlišovalo od iných označení, ale je potrebné, aby svojou formou a obsahom bolo do takej miery originálne, že jeho osobité znaky majú schopnosť individualizovať tovary a služby, ktoré majú byť ním označované. Zápisná výluka v zmysle § 5 ods. 1 písm. c) ZoOZ znamená, že nie je možné zapísať označenie, ktoré je tvorené výlučne označeniami alebo údajmi poukazujúcimi na niektorú z vlastností tovarov alebo služieb, pre ktoré sa zápis žiada. Takéto označenia, by mali ostať voľné všetkým subjektom pôsobiacim na trhu s dotknutými tovarmi a službami. Účelom zápisnej výluky v zmysle § 5 ods. 1 písm. d) ZoOZ je zabezpečenie, aby sa označenia bežne používané výrobcami tovarov, či poskytovateľmi služieb nestali predmetom výhradného práva majiteľa ochrannej známky, teda len jedného subjektu. Tieto prekážky brániace zápisu možno prekonať preukázaním nadobudnutia rozlišovacej spôsobilosti v zmysle § 5 ods. 2 ZoOZ, ktorú môže označenie nadobudnúť len intenzívnym a dlhodobým používaním, vďaka ktorému relevantná verejnosť identifikuje tovary a služby označenia ako tovary a služby pochádzajúce od konkrétnej osoby a označenie nebude považovať za všeobecne používané. Dôkazné bremeno je na prihlasovateľovi v zmysle § 52 ods. 1 a 3 ZoOZ, t. j. je na ňom, aby preukázal nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti predložením dôkazov na preukázanie relevantných faktorov, ktoré sa zohľadňujú (charakter označenia, intenzita, čas, zemepisné rozšírenie, doba používania označenia, podiel zastúpenia na trhu, výšku investícií vynaložených na propagáciu označenia a podobne). 8. Pri skúmaní vecných dôvodov žalovaný konštatoval, že prihlásené označenie bude slovenský spotrebiteľ vnímať ako spojenie pozostávajúce z dvoch výrazov „O.“ a „T.“, z ktorých každý má svoj konkrétny sémantický obsah, a to výraz „O.“ od slova ketónový a výraz „T.“ pochádzajúci z anglického jazyka v preklade „T.“. Relevantný spotrebiteľ, teda bude prihlásené označenie vnímať vo význame „O. T.“, označovaná tiež ako proteínová diéta, v poslednom čase veľmi populárna, o čom svedčí veľké množstvo výsledkov po zadaní pojmu „O. T.“ do internetového vyhľadávača google.sk. K námietke, že slovný prvok „O.“ je potrebné vnímať v súvislosti s ketózou žalovaný uviedol, že pojem ketóza vo význame uvedenom prihlasovateľom úzko súvisí aj s pojmom ketóny, pretože práve tieto látky pri ketóze produkuje pečeň vo zvýšenej miere, a teda pojmy O. a O. sú významovo prepojené, preto z hľadiska posúdenia opisnosti prihláseného označenia nie je rozhodujúce, či priemerný spotrebiteľ bude tento slovný prvok vnímať v súvislosti s O. alebo s pojmom O.. V obidvoch prípadoch bude prihlásené označenie ako celok vnímať ako označujúce tzv. O. T.. K slovnému prvku „T.“ uviedol, že relevantný spotrebiteľ nebude vnímať anglické slovo ako fantazijné len preto, že toto slovo pochádza z anglického jazyka. Poukázal na to, že nové anglické výrazy, či pomenovania postupne vytláčajú staršie slovenské ekvivalenty, a tiež, že dochádza k zvyšovaniu úrovne a ovládania anglické jazyka slovenským spotrebiteľom. Napokon, anglické slovo „T.“ je výrazne podobné so slovenským ekvivalentom „T.“. 9. Žalovaný v odôvodnení rozhodnutia uviedol, že v prípade prihláseného označenia nárokovaných tovarov v triede 5, bude príslušný spotrebiteľ prihlásené označenie vnímať ako opisné, poskytujúce informáciu o charaktere a zameraní týchto tovarov, konkrétne, že ide o tovary farmaceutické prípravky, diétne potraviny a látky, výživové doplnky, ktoré sú používané pri ketónovej diéte. Čo sa týka služieb z triedy 41 a nárokovaných služieb z triedy 44, žalovaný uviedol, že prihlásené označenie k týmto službám predstavuje údaj o ich zameraní, t. j. ide o výchovu, vzdelávanie, športové a kultúrne aktivity, či poradenstvo zamerané na oboznámenie sa s ketónovou diétou. Napokon, pokiaľ ide o služby z triedy 35 a z triedy 39 medzinárodného triedenia tovarov a služieb žalovaný konštatoval, že vo vzťahu k nim je prihlásené označenie opisným z dôvodu, že poskytuje spotrebiteľovi informáciu o ich zameraní a súvise s ketónovou diétou. Sú doplnkové s vyššie uvedenými tovarmi a službami, a preto aj vo vzťahu k ním je označenie opisné. 10. Podľa žalovaného, spotrebiteľ v rámci slovných označení v grafickej úprave prednostne vníma slovné prvky, či písmená a až potom si všíma ich grafickú úpravu. Konštatoval, že ide o nevýrazný charakter uvedenej grafickej úpravy, ktorý neupúta pozornosť spotrebiteľa natoľko, aby ju vnímal, ako údaj o pôvode nárokovaných tovarov a služieb. K námietke podávateľa rozkladu, že grafická úprava je autorským dielom, ku ktorému má prihlasovateľ výhradnú licenciu, žalovaný uviedol, že ochranná známka a autorské dielo sú dva samostatné právne inštitúty, pričom posúdenie rozlišovacej spôsobilosti označenia z hľadiska jeho spôsobilosti plniť funkciu ochrannej známky je nezávislé od toho, či dané označenie je alebo nie je predmetom autorsko-právnej ochrany. Ku grafickej úprave uviedol, že nie je natoľko výnimočná, aby ovplyvnila vnímanie spotrebiteľa tým spôsobom, že by nebral do úvahy opisnosť tohto označenia, ale orientoval by sa podľa grafickej úpravy, na základe ktorej by takto označené tovary a služby vnímal, ako pochádzajúce od prihlasovateľa. 11. K námietke, že sa jedná o novotvar, žalovaný poukázal na ustálenú judikatúru Súdneho dvora EÚ, konkrétne rozsudok T-56/15 týkajúci sa prihlášky ochrannej známky EÚ „W.“ („X. F.“), ktorá bola zamietnutá z dôvodu opisnosti a nedostatku rozlišovacej spôsobilosti, pričom X. dvor poukázal na to, že sa jedná o spojenie dvoch slovných prvkov, z ktorých každý má svoj konkrétny sémantický obsah, pričom neexistencia výrazu „W.“ je v tomto ohľade irelevantná. 12. Podľa žalovaného konštatovanie o nedištinktívnosti prihláseného označenia je v absolútnom súlade so závermi Spoločného oznámenia, na ktoré poukázal aj prihlasovateľ v rozklade. Na daný prípad je aplikovateľná tá časť záverov predmetného dokumentu, v ktorom je uvedené, že vo všeobecnosti nie je možné zapísať opisné slovné prvky/slovné prvky bez rozlišovacej spôsobilosti napísané základným/ štandardným druhom písma, a to bez ohľadu na to, či je písmo tlačené alebo ručne písané. Na rozlišovaciu spôsobilosť nemá vplyv ani prípadné použitie efektov písma (tučné, kurzíva). Keď štandardné druhy písma obsahujú grafické prvky, ktoré sú súčasťou písma, tieto prvky musia mať dostatočný vplyv na označenie ako celok, aby ho bolo možné považovať za označenie s rozlišovacou spôsobilosťou. Ak sú tieto prvky dostatočné na odpútanie pozornosti spotrebiteľa od opisného významu slovného prvku alebo je pravdepodobné, že vytvoria trvajúci dojem z označenia, toto označenie je možné zapísať do registra ochranných známok. 13. Žalovaný uzavrel, že prihlásené označenie vo vzťahu k nárokovaným tovarom a službám predstavuje označenie bez rozlišovacej spôsobilosti, ktoré je tvorené výlučne údajmi preukazujúcimi na zameranie týchto tovarov a služieb, čím napĺňa zápisné výluky podľa § 5 ods. 1 písm. b) a c) ZoOZ. Keďže prihlasovateľ nepredložil dôkazové materiály, ktoré by preukazovali nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti pred podaním prihlášky ochrannej známky v zmysle § 5 ods. 2 ZoOZ, nemožno konštatovať prekonanie namietanej zápisnej výluky. 14. K rozhodnutiu Úradu priemyselného vlastníctva ČR, ktorý priznal označeniu rozlišovaciu spôsobilosť, žalovaný poukázal na to, že ide o rozhodnutie orgánu cudzieho štátu, ktoré nie je pre úrad záväzné. 15. Podľa žalovaného pre zamietnutie prihlášky ochrannej známky Európskej únie je dostatočné, že prihlásené označenie nemá rozlišovaciu spôsobilosť v jednej z členských krajín EÚ, preto EUIPO nemá povinnosť skúmať rozlišovaciu spôsobilosť prihláseného označenia vo vzťahu k ostatným členským krajinám. Ak došlo k zamietnutiu prihláseného označenia pre jazykovú mutáciu angličtinu a švédčinu, neznamená to, že v ostatných členských krajinách predmetné označenie rozlišovaciu spôsobilosť má. Pokiaľ podávateľ rozkladu poukazoval na nepredvídateľnosť rozhodnutia, na zapísané iné ochranné známky, žalovaný uviedol, že zápisná spôsobilosť označení sa posudzuje vždy individuálne s ohľadom na špecifiká každého prípadu. Konštatoval, že v konkrétne uvádzaných prípadoch prihlasovateľom, nešlo o analogické prípady s prihláseným označením, ale o prípady s odlišnými skutkovými okolnosťami. Navyše, ani samotný prihlasovateľ neodôvodnil, prečo uvedené prípady považuje za analogické s posudzovanou vecou. 16. Žalovaný vyhodnotiac všetky námietky uplatnené v rozklade konštatoval, že prvostupňový orgán rozhodol správne, keď prihlášku zamietol. Nezistil také dôvody, pre ktoré by bolo potrebné prvostupňové rozhodnutie zrušiť alebo zmeniť. 17. V zákonom stanovenej lehote podal žalobca žalobu o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia predsedu úradu, ako aj jemu predchádzajúceho prvostupňového rozhodnutia. Podľa petitu žaloby navrhoval, aby správny súd zrušil druhostupňové rozhodnutie a vec vrátil úradu na ďalšie konanie. 18. Žalobca v žalobe namietal nesprávnosť záverov žalovaného, pokiaľ v odôvodnení druhostupňového (k rovnakým záverom dospel aj v prvostupňovom konaní) rozhodnutia konštatoval, že: -„...prihlásené označenie bude slovenský spotrebiteľ vnímať, ako spojenie pozostávajúce z dvoch výrazov „O.“ a „T.“, z ktorých každý má svoj konkrétny sémantický obsah“, -„...grafická úprava prihláseného označenia nie je natoľko výnimočná, aby ovplyvnila vnímanie spotrebiteľa tým spôsobom, že by nebral do úvahy opisnosť tohto označenia, ale orientoval by sa podľa grafickej úpravy, na základe ktorej by takto označené tovary a služby vnímal ako pochádzajúce od prihlasovateľa“, -„...prihlásené označenie vo vzťahu k nárokovaným tovarom a službám v triedach 5, 35, 39, 41 a 44 medzinárodného triedenia tovarov a služieb predstavuje označenie bez rozlišovacej spôsobilosti, ktoré je tvorené výlučne údajmi poukazujúcimi na zameranie týchto tovarov a služieb, čím napĺňa výluky podľa § 5 ods. 1 písm. b) a c) zákona o ochranných známkach. ...Na tomto závere nič nemení skutočnosť, že prihlásené označenie je novotvar...Význam prihláseného označenia ako celku totiž neprekračuje význam jeho jednotlivých prvkov“, -„...v preskúmavanom prípade neboli predložené dôkazové materiály, ktoré by preukazovali nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti prihláseného označenia vo vzťahu k nárokovaným tovarom a službám prihlasovateľa pred podaním prihlášky ochrannej známky v zmysle ustanovenia § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach, nemožno konštatovať prekonanie namietanej zápisnej výluky v zmysle citovaného ustanovenia“, -„...Vzhľadom na skutočnosť, že v preskúmavanom prípade neboli predložené dôkazové materiály, ktoré by preukazovali nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti prihláseného označenia vo vzťahu k nárokovaným tovarom a službám prihlasovateľa pred podaním prihlášky ochrannej známky v zmysle ustanovenia § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach, nemožno konštatovať prekonanie namietanej zápisnej výluky v zmysle citovaného ustanovenia“, -„...Pokiaľ ide o ostatné ochranné známky č. XXXXXX „Y. F.“, č. XXXXXX „C. Y.“, a č. XXXXXX „T. je T.“, orgán rozhodujúci o rozklade zastáva názor, že nejde o analogické prípady s prihláseným označením, ale o prípady vychádzajúce z odlišných skutkových okolností.“ 19. Rozhodnutie predsedu úradu, ktoré žalobca žiadal zrušiť z dôvodov uvedených v § 191 ods. 1 písm. c), písm. d), písm. e), písm. f) a písm. g) zákona č. 162/2015 Z. z. Správny súdny poriadok (ďalej len „SSP“) napádal žalobca z nasledujúcich dôvodov: 1. ÚPV SR v konaní na obidvoch stupňoch nesprávne posudzoval prihlásené označenie ako slovnú ochrannú známku v priloženej úprave, hoci označenie bolo prihlásené ako kombinovaná ochranná známka. 2. ÚPV SR v druhostupňovom, rovnako aj v prvostupňovom, rozhodnutí nesprávne vyhodnotil vnímanie prihláseného označenia slovenským spotrebiteľom, ako označenie bez rozlišovacej spôsobilosti, pre nesprávnu sémantickú, fonetickú a vizuálnu interpretáciu označenia a podceňovanie zmyslu a významu grafickej úpravy označenia. 3. ÚPV SR nesprávne aplikoval dokument Spoločné oznámenie o spoločnom postupe pri posudzovaní rozlišovacej spôsobilosti slovných označení v priloženej úprave alebo kombinovaných označení, obsahujúcich opisné slová, resp. slová bez rozlišovacej spôsobilosti zo dňa 02.10.2015 (ďalej len „Spoločné oznámenie“). 4. V súvislosti s konkrétne uvedenými zapísanými ochrannými známkami sa ÚPV SR nevysporiadal s námietkou porušenia zásady predvídateľnosti správnych rozhodnutí. 5. ÚPV SR sa v druhostupňovom rozhodnutí nezákonným spôsobom vysporiadal s námietkou, že v prvostupňovom rozhodnutí nebolo vykonané posúdenie rozlišovacej spôsobilosti vo vzťahu k jednotlivým prihlasovaným triedam tovarov a služieb. 6. ÚPV SR sa v prvostupňovom rozhodnutí nezaoberal skutočnosťou, že prihlasované označenie sa stalo pre prihlasovateľa príznačným. Uvedené pochybenie nie je riešené ani v druhostupňovom rozhodnutí, hoci na to žalobca v odôvodnení rozkladu poukázal. 20. K bodu 1 žalobných dôvodov žalobca uviedol, že rozlišovanie druhu ochrannej známky je pri rozhodovaní žalovaného o žiadosti o zápis ochrannej známky podstatné. Je na žiadateľovi, aby určil druh svojej ochrannej známky už v žiadosti. Toto určenie je pre úrad záväzné a úrad nie je oprávnený žalobcom prihlásenú kombinovanú ochrannú známku preskúmavať a posudzovať ako slovnú v priloženej úprave. Vylučuje to aj právna úprava v ustanovení § 27 ods. 2 písm. d), § 27 ods. 1, § 27 ods. 2 a § 27 ods. 3 Zákona o ochranných známkach, ktorá neumožňuje v zásade meniť podanú žiadosť (až na konkrétne výnimky). Kombinovaná ochranná známka chráni primárne grafické spracovanie a slovným prvkom sa poskytuje skôr vedľajšia ochrana. Úrad tým, že nerešpektoval určený druh ochrannej známky, v podstate rozhodoval o tom, čo žalobca v prihláške nežiadal. 21. K bodu 2 žalobných dôvodov žalobca poukázal na nesprávny postup úradu, ak sa najskôr venoval slovnej zložke a až potom obrazovej zložke pri posudzovaní prihlásenej kombinovanej ochrannej známky. Pre rozlišovaciu spôsobilosť kombinovanej ochrannej známky je dôležité vnímanie prioritného obrazového prevedenia v spojení s formuláciou slovného prvku, nie opačne. Grafické stvárnenie písmena „i“, ktoré je štylizované do postavy ženy v šatách, ktorá je zoštíhlená v oblasti brucha, je ťažiskom obrazového prevedenia prihlásenej kombinovanej ochrannej známky. Zoštíhlenie postavy ženy evokuje zameranie poskytovaných produktov a služieb. Zoštíhlenie je podporené zmenšením medzier medzi písmenami „D“ a „e“. Ide o neprehliadnuteľný prvok. Na prvom mieste upúta grafické stvárnenie umiestnené do pojmu a až následne pojem. Obrazovú stránku má aj samotné slovné označenie, pretože obsahuje nie bežný typ písma, navyše použitý v tučnej verzii a v dvoch farebných odtieňoch. Medzery medzi jednotlivými písmenami v prvku „T.“ nie sú rovnaké ako obvyklé, boli zámerne zmenšené s cieľom vyjadrenia podstaty ponúkaných výrobkov a služieb. Žalovaný tieto námietky pri posudzovaní opomína. 22. Podľa žalobcu je názor úradu, že prihlásené označenie bude slovenský spotrebiteľ vnímať ako spojenie pozostávajúce z dvoch výrazov „O.“ a „T.“, z ktorých každé má svoj konkrétny sémantický obsah, len subjektívnym a nepreukázaným názorom. Označenie je prihlasované ako celok, pretože jednotlivé časti nie sú oddelené medzerou. Výraz „O.“ má viac významov, napríklad O., O., a preto nie je schopný spotrebiteľa jednoznačne informovať, že ide o konkrétny druh diéty. Taktiež výraz „T.“ neznamená len diétu v ponímaní úpravy stravy za účelom zníženia hmotnosti, ďalej napríklad strava, výživa, jedlo. Pojem diéty sa používa aj pri pracovných cestách. Ak v uvedených súvislostiach úrad prihlasované označenie neskúmal, potom náležite nezistil skutkový stav, čo je v rozpore s § 3 ods. 5 Správneho poriadku. Podľa žalobcu prihlasované označenie nie je vizuálne podobné žiadnemu slovu, ani zloženine slov v spisovnej slovenčine. Nejde o slovo v bežnej reči používané. Nie je ani označením pre druh tovaru, a teda má rozlišovaciu spôsobilosť. Z judikatúry vyplýva, že je potrebné posudzovať obdobné označenie ako celok, nie posudzovať a hodnotiť jednotlivo každý z prvkov, pretože tým by bola potlačená vlastná funkcia tvorby viacslovných ochranných známok. Prihlasované označenie fakticky nevyjadruje druh tovaru, nie je bežne používané, a preto má podľa žalobcu rozlišovaciu spôsobilosť. 23. K bodu 3 žalobných dôvodov uviedol, že celkový dojem kombinácie grafiky a slovných prvkov vytvára u označenia dojem, ktorý je dostatočne vzdialený dojmu, ktorý vzniká jednoduchou kombináciou slovných prvkov. Vytvára jedinečné, zapamätateľné a dištinktívne označenie, čo je podstatou používania ochranných známok. Pokiaľ by bol žalovaný použil odporúčania uvedené v Spoločnom oznámení, dospel by k záveru, že prihlasované označenie spĺňa podmienky registračnej spôsobilosti. 24. Vo vzťahu k 4. bodu žalobných dôvodov namietal, že žalovaný sa nedostatočne vysporiadal s námietkou v rozklade ohľadom porušenia zásady predvídateľnosti rozhodnutí, a preto jeho rozhodnutie je nepreskúmateľné. Odôvodnenie rozhodnutia v tejto časti nespĺňa požiadavku ustanovenia § 47 ods. 3 Správneho poriadku. Nepostačuje len poukázanie na to, že nejde o analogické prípady, ak žalovaný svoj názor neodôvodnil. Spoločné oznámenie vedie k zjednocovaniu posudzovania v celej Európskej únii. Rozhodnutie žalovaného je markantne odlišné a nie je dôkazom unifikácie posudzovania, ale neakceptovateľným excesom. Kritériá pre posúdenie druhovosti, obvyklosti a rozlišovacej spôsobilosti sú podobné v Českej republike ako na Slovensku. Na Úrade Európskej únie pre duševné vlastníctvo boli zapísané ochranné známky O.-T. 06.05.2015, O.-S. dňa 17.01.2013 a O. dňa 25.04.2014. Žalobca dôvodne predpokladal, na základe tejto skutočnosti v rámci zjednocovania posudzovania označení na úrovni EÚ, zápis svojho označenia v Slovenskej republike. 25. K bodu 5 žalobných dôvodov uviedol, že úrad v prvostupňovom rozhodnutí neposudzoval navrhované označenie vo vzťahu k jednotlivým triedam tovarov a služieb, pre ktoré bola podaná žiadosť o zápis. Úrad prekročil svoju právomoc, ak v rozhodnutí o rozklade pre vytýkaný nedostatok nezrušil prvostupňové rozhodnutie, ale sám rozhodol o vytýkanom nedostatku a nezákonne doplnil prvostupňové rozhodnutie, t. j. postupoval v rozpore s § 59 ods. 2 Správneho poriadku. Žalobcovi bolo znemožnené podanie opravného prostriedku v doplnenom rozsahu, mohol podať už len všeobecnú správnu žalobu. 26. K 6. bodu žalobných dôvodov uviedol, že prihlasované označenie sa pre žalobcu stalo príznačným, pretože ho používa v Českej republike už od roku 2011 aj s dopadom na trh v Slovenskej republike. Na Úrade priemyselného vlastníctva ČR bol vykonaný zápis ochrannej známky XXXXXX. Prihlasované označenie je aj súčasťou obchodného mena žalobcu. Žalobca pod týmto označením vykonáva obchodné aktivity v SR, čo úrad musel zistiť pri vyhľadávaní na google.sk. Výsledok vyhľadávania pre výraz „O.“ prevažne súvisí s ním poskytovaným tovarom a službami. Dôkazom o nadobudnutí rozlišovacej spôsobilosti prihlasovaného označenia je aj záznam v registri úradu o zamietnutie prihlášky slovného označenia „O.“ z roku 2015. 27. Žalobca nesúhlasil so záverom žalovaného, že neboli predložené dôkazové materiály, ktoré by preukazovali nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti, takýto záver je v rozpore s administratívnymi spismi a nemá v nich oporu. Ak určitý skutkový stav úrad zistil vlastnou prieskumnou činnosťou, je súčasťou administratívneho spisu a nemožno tvrdiť s poukazom na § 5 od. 2 Zákona o ochranných známkach, že neboli predložené dôkazy. 28. Žalovaný vo vyjadrení k žalobe navrhol žalobu ako nedôvodnú zamietnuť. Posúdenie zápisnej spôsobilosti označenia vychádza jedine z predmetu a rozsahu požadovanej ochrany, t.j. z vyobrazenia ochrannej známky a nárokovaných tovarov a služieb a žiadnu úlohu pri tomto posúdení nehrá určenie druhu ochrannej známky, či už prihlasovateľom alebo úradom. Relevancia určenia druhu ochrannej známky pri posúdení zápisnej spôsobilosti označenia do registra ochranných známok nevyplýva zo žiadnych ustanovení zákona o ochranných známkach, ani vyhlášky č. 567/2009 Z. z., ktorou sa vykonáva Zákon o ochranných známkach. Uviedol, že samotný žalobca napriek tomu, že v prihláške označil označenie ako kombinované, sám ho v následných podaniach, vrátane žaloby, uvádzal vždy ako „O.“. Žalovaný trval na tom, že prihlásené označenie neobsahuje žiadny taký obrazový prvok, ktorý by z neho robil kombinované označenie, ale oprávnene je ho potrebné považovať za slovnú ochrannú známku v priloženej úprave tvorenú slovom „O.“, ktoré má určitú grafickú podobu. 29. Postup, kedy úrad posúdi najskôr slovnú časť označenia a následne jeho grafické prevedenie, predstavuje bežný postup pri posudzovaní, či označenie má alebo nemá rozlišovaciu spôsobilosť, resp. pri posudzovaní ostatných absolútnych zápisných výluk. Žalovaný uviedol, že vo všeobecnosti platí, že grafická úprava môže dodať opisnému slovnému prvku rozlišovaciu spôsobilosť len vtedy, pokiaľ je schopná upútať spotrebiteľa a vytvoriť v jeho mysli bezprostrednú trvalú spomienku, a teda odvedie pozornosť spotrebiteľa od opisného odkazu, ktorý poskytuje slovný prvok označenia, čo v danom prípade grafická úprava nespĺňa. Tvrdenie žalobcu, že tovary a služby prihláseného označenia sú určené ženám, ktoré sú osobitne schopné vnímať a reagovať na každý detail, a teda by ich malo upútať práve grafické stvárnenie, považuje žalovaný za ničím nepodložené, zastávajúc názor, že priemerného spotrebiteľa, vrátane žien, upúta prednostne slovný prvok „O.“, ktorý bude vnímať, ako údaj o vlastnostiach tovarov a služieb, že sú zamerané na ketónovú diétu, pričom grafickú úpravu vzhľadom na jej nevýrazný charakter si vôbec nemusí uvedomiť alebo všimnúť. Používanie rôznych typov písma pri označeniach a ochranných známkach je bežné a obvyklé. V danom prípade grafická úprava neobsahuje niečo výnimočné a osobité, čo by spotrebiteľ okamžite vnímal, resp. čomu by venoval osobitnú pozornosť. Poukaz žalobcu na dva farebné odtiene označil za nepravdivý, pretože v prihláške bolo označenie čierno-biele. 30. Ďalej žalovaný zopakoval argumentáciu ohľadom posúdenia slovných prvkov v prihlásenom označení „O.“. Veľké písmená prirodzene vizuálne rozdeľujú označenie na dve časti, a teda je zrejmé, že spotrebiteľ bude slovný prvok vnímať ako spojenie dvoch slovných prvkov „O.“ a „T.“. Poukázal na rozsudok T 256/04 z 13.02.2007 Súdneho dvora Európskej únie, z ktorého vyplýva, že zvyčajne priemerný spotrebiteľ vníma ochrannú známku ako celok a nepristupuje ku skúmaniu jednotlivých jej detailov, skutočnosťou zostáva, že pri vnímaní slovného označenia rozdelí toto označenie na prvky, ktoré budú mať pre neho konkrétny význam alebo na slová, ktoré pozná. Žalovaný konštatoval, že aj v predmetnej veci je slovný prvok vizuálne rozdelený na dve časti „O.“ a „T.“ a navyše tieto slová si bude spotrebiteľ spájať s konkrétnym významom. 31. K tvrdeniu žalobcu, že ketóza nie je diéta, ale je jedným z prejavov proteínovej diéty, žalovaný uviedol, že v posudzovanom prípade je dôležitá skutočnosť, že úrad v druhostupňovom rozhodnutí po analýze slov tvoriacich prihlásené označenie a analýze prihláseného označenia ako celku uzavrel, že ketónová diéta je populárna, a preto spotrebiteľ bude prihlásené označenie vnímať v tejto súvislosti a považovať ho za názov tejto diéty. Nemusí pritom rozumieť samotnému spôsobu fungovania tejto diéty, a ani nemusí vedieť od čoho je názov odvodený. 32. Žalovaný konštatoval, že zo známkovo-právneho hľadiska platí, že na zamietnutie prihlášky ochrannej známky z dôvodu podľa § 5 ods. 1 písm. c) ZoOZ postačuje, ak aspoň jeden z viacerých možných významov označenia je opisný vo vzťahu k prihláseným tovarom alebo službám. Poukázal na judikatúru Súdneho dvora, napr. rozsudok C 191/01 z 23.10.2003. Pokiaľ žalobca poukazoval na zapísané ochranné známky „E. K.“, „F. T.“ a „W. C.“ žalovaný upozornil, že žalobca neuviedol v čom konkrétne sa konania o zápise týchto ochranných známok do registra podobali posudzovanému prípadu, a teda z akého dôvodu by mal poukaz na tieto konania slúžiť na preukázanie žalobcových tvrdení. Podľa žalovaného skutkový stav v predmetnej veci je odlišný v porovnaní so skutkovým stavom v prípade konaní o prihláškach týchto ochranných známok a navyše tieto ochranné známky boli zapísané už dávnejšie, pričom prax úradu sa vyvíja. 33. K fonetickému posúdeniu uviedol, že fonetické hľadisko predstavuje jedno z hľadísk pri posudzovaní pravdepodobnosti zámeny označení alebo ochranných známok, avšak rozlišovacia spôsobilosť označení sa v známkovo-právnej praxi neposudzuje z fonetického hľadiska. Preto posudzovanie prihláseného označenia z fonetického hľadiska žalovaný nepovažuje ani za dôvodné, avšak vzhľadom na populárnosť ketónovej diéty medzi verejnosťou zaujímajúcou sa o úpravu váhy, či zdravý zdravotný štýl je zrejmé, že práve vďaka slovným prvkom, ktoré sa aj pri fonetickej reprodukcii prejavia, bude verejnosť toto označenie vnímať ako opisné, odkazujúce na uvedenú diétu. V tejto súvislosti odmietol tvrdenia žalobcu o nedostatočne zistenom skutkovom stave vyústiacom do nepreskúmateľnosti napadnutého rozhodnutia pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov. 34. Podľa žalovaného nedošlo ani k porušeniu zásady predvídateľnosti správnych rozhodnutí. Žalovaný sa dostatočne argumentačne vysporiadal v odôvodnení rozhodnutia s tým, prečo iné rozhodnutia, na ktoré poukázal žalobca nie sú analogické k prihlásenému označeniu, pričom aj samotný žalobca nie je schopný túto analógiu v nich nájsť a v žalobe konkrétne pomenovať. Žalovaný zdôraznil, že úrad pri rozhodovaní v konaniach vo veciach ochranných známok postupuje výlučne na základe zákona o ochranných známkach a v jeho medziach. Každé konanie je samostatným konaním a pri rozhodovaní v ňom hrá úlohu rad konkrétnych skutkových okolností daného prípadu, ktoré musia byť zobrané do úvahy, pričom významnú úlohu majúcu vplyv na výsledok konania môžu zohrávať aj drobné rozdiely. Zamietavé rozhodnutie, teda odlišné v porovnaní s cudzím štátnym orgánom, nemožno považovať za neakceptovateľný exces. Napadnuté rozhodnutie bolo riadne odôvodnené, pričom žalovaný pri rozhodovaní rešpektoval aj princípy uvedené v Spoločnom oznámení. Žalovaný je pri výkone svojej pôsobnosti autonómny, a nie je viazaný rozhodnutiami iných známkových úradov v rovnakých, resp. obdobných veciach. Nemôže posudzovať správnosť takýchto rozhodnutí, rovnako nemôže bez ďalšieho tieto rozhodnutia automaticky prebrať a nahradiť nimi svoje vlastné posúdenie. Podľa žalovaného žalobca nekonkretizoval žiadne konania, v rámci ktorých by úrad napriek podobným skutkovým okolnostiam rozhodol odlišne, ako v predmetnom prípade, pričom v prípade ochranných známok, na ktoré poukázal, nekonkretizoval v čom vidí analógiu s touto vecou. Pri posúdení poukazu žalobcu na ochranné známky Európskej únie „O.-T.“, „O.-S.“ a „O.“ žalovaný uviedol, že nie každé slovo, resp. slovné spojenie, ktorému vie spotrebiteľ pripísať určitý význam, je zároveň potrebné automaticky vnímať ako označenie opisné vo vzťahu k určitým tovarom alebo službám, resp. nie vždy je možné v dôsledku spojenia slov s určitým významom označenie ako celok považovať za opisné vo vzťahu k určitým tovarom alebo službám. Za podstatné žalovaný považuje to, že prihláška slovnej ochrannej známky Európskej únie č. XXXXXXXXX „O.“ prihlásená pre tovary a služby v triedach 5, 29, 30, 41 a 44 bola zo strany Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo zamietnutá z dôvodu nedostatku rozlišovacej spôsobilosti a jej opisnosti. 35. K námietke, že v prvostupňovom rozhodnutí nebolo vykonané posúdenie rozlišovacej spôsobilosti vo vzťahu k jednotlivými prihlasovaným triedam tovarov a služieb žalovaný konštatoval, že z prvostupňového rozhodnutia je zrejmé (str. 4), že toto posúdenie vykonané bolo vo vzťahu k prihláseným tovarom a službám, pričom prvostupňový orgán dospel k záveru, že uvedené zápisné výluky sú naplnené vo vzťahu ku všetkým prihláseným tovarom a službám. Žalovaný posúdil dôvody zamietnutia prihláseného označenia úplne rovnako, pričom na námietku žalobcu v rozklade ohľadom nesprávnosti záveru o nedostatku rozlišovacej spôsobilosti obzvlášť vo vzťahu k niektorým nárokovaným tovarom a službám, žalovaný osobitne venoval pozornosť jednotlivým skupinám tovarov a služieb, a to v rámci vysporiadania sa s námietkou v rozklade. Týmto však nenahrádzal posúdenie prvostupňového orgánu. 36. K tvrdeniu, že prihlasované označenie sa stalo pre prihlasovateľa príznačným, žalovaný poukázal na ustanovenie § 52 ZoOZ, v zmysle ktorého účastník konania je povinný navrhnúť a predložiť dôkazy na preukázanie svojich tvrdení, pričom úrad rozhoduje na základe odôvodnenia podania a dôkazov, ktoré boli účastníkmi konania predložené. Prihlasovateľ musí uniesť nielen bremeno tvrdenia, ale aj bremeno dôkazu. V konaní pred úradom zo strany žalobcu neboli predložené žiadne dôkazové materiály, ktoré by preukazovali nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti prihláseného označenia vo vzťahu k nárokovaných tovarom a službám pred podaním prihlášky, a preto úrad nemohol konštatovať prekonanie namietanej zápisnej výluky v zmysle § 5 ods. 2 ZoOZ. Pokiaľ sa mienil žalobca dovolávať prekonania úradom konštatovanej zápisnej výluky v zmysle § 5 ods. 2 ZoOZ bolo jeho povinnosťou predložiť dôkazové materiály na preukázanie tejto skutočnosti, pričom nie je povinnosťou úradu vyhľadávať na internete dôkazové materiály. Napokon, prvostupňovým rozhodnutím bolo konštatované, že nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti v zmysle § 5 ods. 2 Zákona o ochranných známkach nebolo žalobcom preukázané, čo žalobca v rozklade vôbec nenamietal a v konaní pred druhostupňovým orgánom sa nedomáhal priznania rozlišovacej spôsobilosti prihlásenému označeniu získanej jeho používaním pred podaním prihlášky ochrannej známky. Preto žalobca nie je oprávnený domáhať sa preskúmania druhostupňového rozhodnutia ohľadom toho, či druhostupňový orgán skúmal podmienky aplikácie § 5 ods. 2 ZoOZ, pretože žalobca tento postup v rozklade nenapadol, čím nie je splnená základná podmienka na podanie správnej žaloby - vyčerpanie riadnych opravných prostriedkov v konaní pred správnym orgánom v súlade s § 7 písm. a) SSP. 37. Žalovaný vo vyjadrení k žalobe uzavrel, že úrad v konaní na prvom a aj druhom stupni náležite a logicky v rámci správnej úvahy odôvodnil, ktoré skutočnosti boli podstatné, a ktoré viedli k záveru o zamietnutí prihlášky predmetnej ochrannej známky. Napadnuté rozhodnutie bolo vydané v súlade s platnými právnymi predpismi a vychádzalo zo spoľahlivo zisteného skutkového stavu. Argumenty, ktorými sa žalobca snažil spochybniť závery žalovaného, nepovažoval za relevantné a opodstatnené. Preto navrhol žalobu ako nedôvodnú zamietnuť podľa § 190 SSP. 38. Žalobca nevyužil možnosť podať repliku. 39. Správny súd vo veci rozhodol bez nariadenia pojednávania v zmysle § 107 ods. 2 SSP, nakoľko nezistil žiaden z dôvodov uvedených v ustanovení § 107 ods. 1 písm. a) až e) SSP, pre ktoré by bolo nutné pojednávanie nariadiť. V súlade s ustanovením § 137 ods. 4 SSP správny súd vo veci rozhodol verejným vyhlásením rozsudku dňa 30.01.2019. Miesto a čas verejného vyhlásenia rozsudku bolo oznámené na úradnej tabuli súdu a na webovej stránke súdu. 40. Krajský súd v Banskej Bystrici, ako vecne a kauzálne príslušný správny súd (§ 10 a § 16 SSP), preskúmal žalobou napadnuté rozhodnutie úradu, ako aj jemu predchádzajúci postup v konaní pred úradom, vrátane prvostupňového, viazaný rozsahom a dôvodmi žaloby (§ 134 ods. 1 SSP), pričom dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie je potrebné zrušiť podľa § 191 ods. 1 písm. d) a g) SSP, nakoľko je nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov a v konaní pred úradom došlo k podstatnému porušeniu ustanovení o konaní pred orgánom verejnej správy, ktoré mohlo mať za následok vydanie nezákonného rozhodnutia vo veci samej. Zároveň, v zmysle § 191 ods. 4 SSP vyslovil, že vec vracia na ďalšie konanie žalovanému. 41. Predmetom súdneho prieskumu bolo posúdenie zákonnosti rozhodnutia žalovaného, ktorým predseda úradu v rámci rozkladového konania zamietol rozklad prihlasovateľa/žalobcu a prvostupňové rozhodnutie úradu potvrdil. Prvostupňovým rozhodnutím bola v zmysle § 28 ods. 3 ZoOZ v nadväznosti na § 5 ods. 1 písm. b), c) a d) tohto zákona zamietnutá prihláška slovnej ochrannej známky v priloženej úprave „. pre všetky nárokované tovary a služby v triedach 5, 35, 39, 41 a 44 medzinárodného triedenia tovarov a služieb. 42. Podľa § 5 ods. 1 zákona č. 506/2009 Z. z., za ochrannú známku nemožno uznať označenie, ktoré: b) nemá rozlišovaciu spôsobilosť, c) je tvorené výlučne označeniami alebo údajmi, ktoré v obchodnom styku môžu slúžiť na určenie druhu, kvality, množstva, účelu, hodnoty, zemepisného pôvodu, prípadne času výroby tovarov, či poskytnutia služieb, alebo iných vlastností tovarov alebo služieb, d) je tvorené výlučne označeniami alebo údajmi, ktoré sa stali obvyklími v bežnom jazyku alebo v zaužívaných poctivých obchodných zvyklostiach. 43. Podľa § 51 ods. 5 zákona č. 506/2009 Z. z.; na konanie pred úradom podľa tohto zákona sa vzťahuje všeobecný predpis o správnom konaní (pozn. zákon č. 71/1967 Zb.) okrem § 19, § 28, § 29, § 30 ods. 1 písm. b) a d), § 32 až 34, § 39, § 49, § 50, § 59 ods. 1 a § 60. 44. Podľa § 59 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. Správneho poriadku; odvolací orgán preskúma napadnuté rozhodnutie v celom rozsahu; ak je to nevyhnutné, doterajšie konanie doplní, prípadne zistené vady odstráni. 45. Podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb.; ak sú pre to dôvody, odvolací orgán rozhodnutie zmení alebo zruší, inak odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí. 46. Podľa § 61 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb.; ustanovenia o odvolacom konaní sa primerane vzťahujú aj na konanie o rozklade. 47. Podľa § 52 ods. 3 zákona č. 506/2009 Z. z.; úrad rozhoduje na základe odôvodnenia podania a dôkazov, ktoré boli účastníkmi konania predložené. 48. Podľa § 5 ods. 2 zákona č. 506/2009 Z. z.; označenie uvedené v odseku 1 písm. b) až d) sa zapíše do registra, ak prihlasovateľ preukáže, že označenie nadobudlo pred dňom podania prihlášky, na základe jeho používania na území Slovenskej republiky alebo vo vzťahu k územiu Slovenskej republiky, rozlišovaciu spôsobilosť k tovarom alebo službám, pre ktoré je prihlásené. 49. Z administratívneho spisu mal súd preukázanú skutočnosť, že prihláška slovnej ochrannej známky v priloženej úprave „O.“ č. spisu POZ 68-2016 bola podaná žalobcom dňa 15.01.2016 pre tovary „farmaceutické prípravky; diétne potraviny a diétne látky na lekárske použitie; výživové doplnky pre ľudí; diétne nápoje na lekárske použitie; bielkovinové potraviny na lekárske použitie; bielkovinové prípravky na lekárske použitie; vitamínové prípravky; proteínové koncentráty ako výživové doplnky k potravinám; výživové doplnky; proteínové výživové doplnky“ v triede 5 a pre služby „obchodné sprostredkovateľské služby; kancelárie zaoberajúce sa dovozom alebo vývozom; maloobchodné alebo veľkoobchodné služby s tovarmi uvedenými v triedach 5, 29 a 30 tohto zoznamu; maloobchodné alebo veľkoobchodné služby s tovarmi uvedenými v triedach 5, 29, a 30 tohto zoznamu prostredníctvom internetu; marketing; reklama prostredníctvom všetkých druhov médií; podpora predaja (pre tretie osoby) zameraná na propagáciu zdravého životného štýlu a propagáciu úprav váhy; reklama zameraná na propagáciu zdravého životného štýlu a propagáciu úprav váhy; prieskum trhu; analýzy trhov (okrem finančných)“ v triede 35, „doprava potravín; balenie a skladovanie potravín“ v triede 39, „výchova v oblasti úpravy váhy a zmeny životného štýlu; zábava v oblasti úpravy váhy a zmeny životného štýlu; vzdelávanie v oblasti úpravy váhy a zmeny životného štýlu; športové a kultúrne aktivity so zameraním na školiacu činnosť súvisiacu s úpravami váhy a zmenou životného štýlu“ v triede 41 a „farmaceutické poradenstvo zamerané na oblasti zdravia, krásy, zdravej výživy a zdravého životného štýlu, úpravy váhy a regeneráciu organizmu; lekárske služby spojené s odborným poradenstvom v oblasti zdravia, krásy, zdravej výživy a zdravého životného štýlu, úpravami váhy a regeneráciou organizmu“ v triede 44 medzinárodného triedenia tovarov a služieb. 50. Po podaní prihlášky úrad vykonal formálny a vecný prieskum. Pri vecnom prieskume zistil skutočnosti brániace zápisu označenia, ako ochrannej známky do registra, o čom zaslal prihlasovateľovi správu o výsledku vecného prieskumu, obsahom ktorého bolo stanovisko úradu k zápisným výlukám v zmysle § 5 ods. 1 písm. b), c) a d) ZoOZ s výzvou, aby sa prihlasovateľ v určenej lehote vyjadril a vyvrátil závery úradu o zápisnej nespôsobilosti prihláseného označenia. Keďže podľa úradu prihlasovateľ vo vyjadrení nevyvrátil závery úradu o zápisnej nespôsobilosti prihláseného označenia, úrad prihlášku ochrannej známky z dôvodov vyššie uvedených prvostupňovým rozhodnutím zamietol. 51. Z podaného rozkladu vyplynulo, že prihlasovateľ spochybnil prvostupňové rozhodnutie v otázke posúdenia existencie zápisných výluk vyplývajúcich z § 5 ods. 1 písm. b), c) a d) zákona o ochranných známkach. 52. Ustanovenie § 5 ZoOZ upravuje absolútne dôvody zápisnej nespôsobilosti, pri existencii ktorých nemôže byť prihlásené označenie zapísané do registra ochranných známok. Pri zistení výluk zo zápisnej spôsobilosti, úrad ex offo nezapíše prihlásené označenie do registra. Prekážky zápisnej spôsobilosti uvedené v § 5 ZoOZ majú verejnoprávny charakter. Všetky absolútne dôvody taxatívne vymenované v § 5 ZoOZ sú transpozíciou článku 3 smernice 2008/95/ES. Každý z dôvodov zamietnutia je nezávislý od ostatných a vyžaduje samostatné preskúmanie, u každého zohľadniac osobitý všeobecný záujem. 53. Účelom ustanovenia § 5 ods. 1 písm. b) ZoOZ je zamedzenie zápisu označenia bez rozlišovacej spôsobilosti, ktorá robí ochrannú známku spôsobilou plniť jej základnú funkciu - identifikovať pôvod tovarov alebo služieb a odlíšiť ich tak od tovarov alebo služieb iného pôvodu. Zápisná prekážka upravená v § 5 ods. 1 písm. c) chráni odlišný verejný záujem, a to dostupnosť označení a údajov opisujúcich vlastnosti tovarov alebo služieb pre všetkých ich používateľov a napokon účelom prekážky zápisnej spôsobilosti uvedenej v § 5 ods. 1 písm. d) je zabezpečenie, aby sa označenia bežne používané výrobcami tovarov, či poskytovateľmi služieb nestali predmetom výhradného práva majiteľa ochrannej známky, teda len jedného subjektu. 54. Úrad postupoval správne pri posudzovaní otázky, či prihlásené označenie má rozlišovaciu spôsobilosť, ak zohľadňoval ustanovenie § 2 ZoOZ, t. j. základnú funkciu ochrannej známky. Avšak podľa stanoviska správneho súdu úrad nedostatočne vyhodnotil a odôvodnil záver, pokiaľ skonštatoval existenciu nedostatku rozlišovacej spôsobilosti prihláseného označenia. Je totiž nevyhnutné vylúčiť možnosť, že by označenie mohlo byť schopné u relevantnej spotrebiteľskej verejnosti odlíšiť tovary alebo služby určitého subjektu od tovarov alebo služieb s iným pôvodom. Je potrebné zdôrazniť, že už aj nízky stupeň rozlišovacej spôsobilosti postačuje, aby označenie bolo schopné spotrebiteľovi identifikovať pôvod tovarov alebo služieb, pre ktoré sa požaduje ochrana. 55. Podľa ustálenej judikatúry Európskeho súdneho dvora rozlišovacia spôsobilosť ochrannej známky musí byť posúdená jednak z hľadiska tovarov a služieb, pre ktoré sa požaduje zápis, jednak z pohľadu jej vnímania príslušnými skupinami verejnosti, ktoré sú tvorené spotrebiteľmi označených tovarov a služieb (porovnaj napríklad rozsudok súdneho dvora v spojených veciach C-344/10 P a C-345/10 P Freixenet/ OHIM zo dňa 20.10.2011. 56. Správny súd zastáva názor, že odborné posúdenie, či v konkrétnom prípade došlo k naplneniu hypotézy „rozlišovacej spôsobilosti“ spadá do kompetencie úradu, a nie súdu. Úlohou súdu je kontrola zákonnosti rozhodnutia orgánu verejnej správy a dodržanie zákonom stanovených pravidiel v konaní, ktoré predchádzalo vydaniu napadnutého rozhodnutia. V zmysle uvedeného, správny súd dospel k záveru, že úrad nepostupoval dôsledne, v súlade s ustálenou judikatúrou Európskeho súdneho dvora, ak rozlišovaciu spôsobilosť prihláseného označenia neposudzoval v prvostupňovom konaní z hľadiska všetkých tovarov a služieb, pre ktoré sa požaduje zápis. Pre rozhodnutie je potrebné posúdiť, ako bude relevantný spotrebiteľ vnímať prihlásené označenie ako celok vo vzťahu ku všetkým jednotlivým nárokovaným tovarom a službám. 57. Správny súd sa stotožnil so žalobnou námietkou, že úrad sa v druhostupňovom rozhodnutí nezákonným spôsobom vysporiadal s námietkou, že v prvostupňovom rozhodnutí nebolo vykonané posúdenie rozlišovacej spôsobilosti vo vzťahu k jednotlivým nárokovaným tovarom a službám v dotknutých triedach medzinárodného triedenia tovarov a služieb. 58. Na konanie pred úradom sa vzťahuje Správny poriadok, ktorý je vo vzťahu k zákonu o ochranných známkach lex generalis, a preto, ak existuje odlišnosť medzi ustanoveniami Správneho poriadku a zákona o ochranných známkach, prednosť majú ustanovenia zákona o ochranných známkach. 59. V ustanovení § 51 ods. 5 ZoOZ sú uvedené ustanovenia Správneho poriadku, ktorých aplikácia je v konaní podľa zákona o ochranných známkach výslovne vylúčená. Okrem iných ide aj o ustanovenie § 59 ods. 1 Správneho poriadku, t. j. vylúčená je povinnosť odvolacieho orgánu (ako aj rozkladového - v zmysle § 61 ods. 3 Správneho poriadku) preskúmať napadnuté rozhodnutie v celom rozsahu. Uvedené korešponduje so skutočnosťou, že zákon o ochranných známkach upravuje niektoré z inštitútov správneho poriadku osobitne, odchyľujúc sa od noriem obsiahnutých vo všeobecných predpisoch o správnom konaní, v danom prípade v ustanovení § 40 ods. 2 ZoOZ. 60. Z vyššie uvedeného vyplýva, že v konaní o rozklade nie je povinnosťou preskúmavať napadnuté prvostupňové rozhodnutie v celom rozsahu, ale len v rozsahu námietok uplatnených v rozklade (žalovaný to aj sám konštatoval v prvom odseku na strane 4 napadnutého rozhodnutia), ktoré však sú závislé od argumentácie odôvodňujúcej prvostupňové rozhodnutie. Ak orgán vydávajúci prvostupňové rozhodnutie, posudzoval existenciu konštatovaných zápisných výluk len vo všeobecnosti, t.j. en bloc ku všetkým nárokovaným tovarom a službám podľa tried, a nie konkrétne k jednotlivým tovarom a službám, potom nepostupoval správne, pretože žalobca nepoznal dôvody takéhoto rozhodnutia. Žalovaný v rozkladovom konaní nemôže nahrádzať absenciu takéhoto posúdenia v prvostupňovom konaní, nakoľko dochádza k strate jednej inštancie pre účastníka konania, ktorý tak, ako tvrdil žalobca v žalobe, má možnosť brojiť proti záverom úradu až podaním správnej žaloby. Žalovaný v rozhodnutí o rozklade nepostupoval v súlade s § 59 ods. 2 Správneho poriadku, ak za danej situácie rozklad zamietol a prvostupňové rozhodnutie potvrdil. Správny súd zastáva názor, že rozhodnutie o rozklade malo vyústiť do zrušenia prvostupňového rozhodnutia, pričom v prvostupňovom konaní sa mal úrad dôsledne vysporiadať posudzovaním zápisných výluk vo vzťahu k jednotlivým nárokovaným tovarom a službám prihláseného označenia, svoj záver odôvodniť tak, aby účastník konania mal možnosť poznať stanovisko tohto posúdenia a eventuálne proti nemu namietať už v podanom rozklade. 61. Uvedenú vadu v konaní považuje správny súd za podstatné porušenie ustanovení o konaní pred úradom, ktoré mohlo mať za následok vydanie nezákonného rozhodnutia a táto skutočnosť sama o sebe je dostatočným dôvodom pre zrušenie napadnutého rozhodnutia žalovaného v zmysle § 191 ods. 1 písm. g) SSP. Keďže správny súd môže pristúpiť k zrušeniu rozhodnutia orgánu verejnej správy nižšieho stupňa len na návrh žalobcu, ktorý v danom prípade nebol podaný, správny súd zrušil len rozhodnutie žalovaného vydané v druhostupňovom konaní a vec mu vrátil na ďalšie konanie. 62. Úlohou správneho súdu v rámci súdneho prieskumu na základe tejto všeobecnej správnej žaloby je posúdiť namietanú zákonnosť napadnutého rozhodnutia orgánu verejnej správy v rozsahu a z dôvodov uvádzaných v žalobných bodoch. Správny súd preto reaguje aj na ďalšie žalobou uplatnené námietky. 63. Tvrdenie žalobcu o nesprávnom posudzovaní prihláseného označenia ako slovnej ochrannej známky v priloženej úprave, hoci žalobca prihlásil označenie ako kombinovanú ochrannú známku, nemá oporu v právnej úprave, na ktorú poukazoval žalobca. Správny súd sa plne stotožňuje so stanoviskom úradu, že pre posudzovanie prihláseného označenia je irelevantné určenie druhu ochrannej známky prihlasovateľom. Aj v prípade, pokiaľ by prihlasovateľ nesprávne určil druh ochrannej známky, úrad nepochybí, ak toto určenie zmení, a posúdi prihlásené označenie takého druhu ochrannej známky, o aký druh sa v skutočnosti jedná. Dôležitým je to, aby prihlásené označenie pri posúdení zápisnej spôsobilosti bolo vyhodnotené z hľadiska všetkých aspektov vo vzťahu ku všetkým možným zápisným výlukám taxatívne uvedeným v § 5 ods. 1 zákona ZoOZ. 64. K žalobnej námietke ohľadom nesprávneho vyhodnotenia vnímania prihláseného označenia slovenským spotrebiteľom, ako označenia bez rozlišovacej spôsobilosti pre nesprávnu sémantickú, fonetickú a vizuálnu interpretáciu označenia a podceňovanie zmyslu a významu grafickej úpravy označenia v spojení s tvrdenou nesprávnou aplikáciou dokumentu Spoločné oznámenie o spoločnom postupe pri posudzovaní rozlišovacej spôsobilosti slovných označení v priloženej úprave alebo kombinovaných označení obsahujúcich opisné slová, resp. slová bez rozlišovacej spôsobilosti zo dňa 02.10.2015, správny súd v prvom rade poukazuje na to, že sa jedná o rozhodnutie orgánu verejnej správy, ktoré vydal na základe zákonom povolenej voľnej úvahy (správneho uváženia), preto súd preskúmava iba, či takéto rozhodnutie nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom (§ 27 ods. 2 SSP). Nejedná sa teda o absolútny súdny prieskum, pretože správna úvaha predstavuje ponechanie možnosti orgánu verejnej správy v rámci určitého tolerančného pásma formulovať svoje závery autonómne. V zásade súdny prieskum nevstupuje do procesu vnútri, tzv. čiernej skrinky, ale môže hodnotiť vstupy vchádzajúce do správnej úvahy a výstupy, t.j. prijaté závery. Preto podľa názoru správneho súdu aj pri povahe takýchto rozhodnutí orgánu verejnej správy je na mieste súdny prieskum, avšak so zameraním na posúdenie vstupných informácií, ktoré za predpokladu, že sú nesprávne, môžu sa pretaviť aj do výstupu, teda do rozhodnutia vo veci, ktoré bude taktiež vykazovať znaky nesprávnosti. V predmetnej veci pri posudzovaní existencie zápisných výluk, bola na vstupe vložená nesprávna informácia o tom, že vykonaná úprava v grafickej podobe je minimálna, ľahko prehliadnuteľná (v zmysle výsledku prieskumu zápisnej spôsobilosti zo dňa 16.05.2016), že grafickú úpravu nemožno považovať za zvlášť výnimočnú, resp. za netradičnú podobu písmena „i“ v prihlásenom označení, s tým, že takto zúžené písmeno „i“ sa bežne používa. 65. Záver úradu a jeho konštatovanie, že ide o nevýrazný charakter uvedenej grafickej úpravy, ktorý určite neupúta pozornosť spotrebiteľa natoľko, aby ju vnímal ako údaj o pôvode nárokovaných tovarov a služieb vyznieva nepresvedčivo, a v tomto smere možno označiť rozhodnutie žalovaného aj za nedostatočne odôvodnené. To, či ju relevantný spotrebiteľ takto bude vnímať, závisí od charakteru grafickej úpravy, od jej rozsahu, originality. Žalovaný správne poukázal na to, že ochranná známka a autorské dielo sú dva samostatné právne inštitúty, pričom posúdenie rozlišovacej spôsobilosti označenia je nezávislé od toho, či dané označenie je alebo nie je predmetom autorsko-právnej ochrany. Avšak pokiaľ grafická úprava označenia podlieha ochrane podľa autorského zákona, nepriamo to preukazuje skutočnosť, že sa nejedná len o nepatrnú, nepostrehnuteľnú, nevýraznú grafickú úpravu, ale o úpravu, ktorá môže byť spôsobilá prelomiť bariéru len opisnosti dvoch slovných prvkov z hľadiska celkového vnemu z prihláseného označenia. 66. Možno súhlasiť so žalovaným, že sa jedná o spojenie dvoch slovných prvkov, z ktorých každý má svoj sémantický obsah, ale významná v prihlásenom označení je aj ďalšia úprava, majúca povahu grafickej úpravy, v ktorej sú prvky originality, dištinktívne prvky, ktoré môžu byť spôsobilé zabezpečiť rozlišovaciu spôsobilosť prihlásenému označeniu, t. j. tieto osobité znaky môžu mať schopnosť individualizovať niektoré tovary a služby, ktoré majú byť ním označované. Tieto grafické prvky, ktoré sú súčasťou písma spĺňajú predpoklad zo záverov Spoločného oznámenia, teda, že musia mať dostatočný vplyv na označenie ako celok, aby ho bolo možné považovať za označenie s rozlišovacou spôsobilosťou. Tieto prvky totiž môžu byť spôsobilé odpútať pozornosť relevantného spotrebiteľa (informovaného v danej oblasti, zaoberajúceho sa zdravým životným štýlom a redukciou hmotnosti) od opisného významu slovných prvkov, ale najmä vzhľadom na originalitu úpravy vnesenej do označenia, môžu u nich vytvoriť trvajúci dojem z označenia. 67. Z rozhodnutia súdneho dvora C-265/00 z 12.02.2004, Biomild, vyplýva, že opisnosť označenia zloženého z viacerých opisných prvkov ako celku nemožno konštatovať vtedy, pokiaľ je spôsob skombinovania prvkov sám o sebe fantazijný. Prihlásené označenie je zložené ako novo vytvorená kombinácia (v slovenskom jazyku nie je bežné veľké písmeno uprostred slova), pričom nemožno uprieť určitý stupeň fantazijnosti v označení aj prostredníctvom grafickej úpravy. Takáto úprava pridáva prihlásenému označeniu na stupni dištinktivity. 68. Pokiaľ žalobca vytýkal úradu nejednotnosť pri rozhodovaní, či odklonenie sa od rozhodovacej praxe v súvislosti s porušením zásady predvídateľnosti rozhodnutí, správny súd sa v plnom rozsahu stotožňuje so stanoviskom žalovaného, že posudzovanie zápisnej spôsobilosti prihlásených označení je špecifické v tom, že jednotlivé prihlášky sa posudzujú vzhľadom na konkrétne skutkové okolnosti daného prípadu, pričom na výsledok konania môžu mať vplyv aj drobné rozdiely. Zápisná spôsobilosť označenia prihláseného na zápis ochrannej známky je vždy skúmaná v zmysle zákona o ochranných známkach s ohľadom na špecifiká konkrétneho prípadu dané charakterom a druhom označenia a vždy v spojení s prihlásenými tovarmi a/alebo službami. Rozhodovanie je založené na správnej úvahe vychádzajúcej zo skutkového stavu tej-ktorej veci a rozhodovacej praxe úradu v analogických prípadoch, zohľadňujúc stanoviská a vykonajúc dôkazy predložené účastníkom konania. Preto dovolávať sa rozhodnutia s odkazom na iné rozhodnutia v „obdobných“ veciach nie je na mieste, ak ani samotný žalobca neuviedol, v čom konkrétne spočíva analógia posudzovanej veci s rozhodnutiami, na ktoré poukázal. 69. Z vyššie uvedených dôvodov správny súd rozhodnutie predsedu úradu zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie, v ktorom úrad nanovo vyhodnotí (dvoinštančne, eventuálne iba v prvom stupni), či prihlásené označenie, ktoré okrem spojenia slovných prvkov „O.“ a „T.“ disponuje aj vyššie popísanou úpravou, vzhľadom na povahu úpravy táto dokáže odviesť pozornosť relevantného spotrebiteľa od opisného významu spomínaných slovných prvkov do takej miery, že prihlásené označenie, ako celok vo vzťahu k jednotlivým nárokovaným tovarom a službám bude relevantný spotrebiteľ vnímať ako dostatočné pre identifikovanie pôvodu tovarov alebo služieb, pre ktoré sa požaduje ochrana, alebo spotrebiteľ bude prihlásené označenie ako celok k jednotlivým nárokovaným tovarom a službám vnímať iba ako popisné označenie bez rozlišovacej spôsobilosti. Žalovaný bude postupovať v zmysle právneho názoru správneho súdu aplikujúc § 59 ods. 2 Správneho poriadku tak, aby bolo odstránené pochybenie v prvostupňovom konaní a už v ňom posúdená rozlišovacia spôsobilosť prihláseného označenia vo vzťahu k jednotlivým nárokovaným tovarom a službám a vo vzťahu vnímania tohto označenia relevantnou príslušnou skupinou verejnosti. Svoje závery úrad v nových rozhodnutiach náležite odôvodní tak, aby rozhodnutia spĺňali podmienku riadneho odôvodnenia a preskúmateľnosti. 70. Žalobcovi, ktorý v konaní mal úspech, súd priznal právo na náhradu trov konania voči žalovanému podľa § 167 ods. 1 SSP, a to v plnom rozsahu. O výške náhrady trov konania rozhodne správny súd po právoplatnosti tohto rozsudku vydaním samostatného uznesenia v zmysle § 175 ods. 2 SSP. 71. Rozhodnutie bolo prijaté senátom správneho súdu pomerom hlasov 3 : 0. Rozhodnutie bolo prijaté senátom správneho súdu pomerom hlasov 3 : 0. Poučenie: Doručený rozsudok je právoplatný (§ 145 ods. 1 SSP). Proti tomuto rozsudku je prípustná kasačná sťažnosť (§ 438 ods. 1 SSP, § 439 ods. 1 SSP a § 439 ods. 3 SSP a contr.). O kasačnej sťažnosti rozhoduje kasačný súd - Najvyšší súd SR (§ 438 ods. 2 SSP). Kasačnú sťažnosť je potrebné podať na Krajskom súde v Banskej Bystrici (§ 444 ods. 1 SSP) v lehote jedného mesiaca od doručenia rozhodnutia oprávnenému subjektu (§ 443 ods. 1 SSP). Kasačná sťažnosť podaná v listinnej podobe musí byť podaná v potrebnom počte vyhotovení (§ 56 ods. 3 SSP). Podľa § 445 ods. 1, 2 SSP, (1) v kasačnej sťažnosti sa musí okrem všeobecných náležitostí podania podľa § 57 uviesť a) označenie napadnutého rozhodnutia, b) údaj, kedy napadnuté rozhodnutie bolo sťažovateľovi doručené, c) opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 sa podáva (ďalej len "sťažnostné body"), d) návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh). (2) Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti. Podľa § 449 ods. 1, 2 SSP, (1) sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ musí byť v konaní o kasačnej sťažnosti zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. (2) Povinnosti podľa odseku 1 neplatia, ak a) má sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, b) ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c) a d), c) je žalovaným Centrum právnej pomoci.