{"guid": "2043cd0e-885c-406f-b476-471b8c3cd30e:90af3fae-84c2-4d93-ab9e-91ef06300030", "ecli": "ECLI:SK:KSPO:2018:8316208014.1", "spisova_znacka": "5Co/114/2017", "nazov": "Rozsudok Krajského súdu Prešov sp. zn. 5Co/114/2017 z 27. 6. 2018", "citacia": "rozsudok Krajského súdu Prešov z 27. júna 2018, sp. zn. 5Co/114/2017, ECLI:SK:KSPO:2018:8316208014.1", "identifikacne_cislo": "8316208014", "sud": {"guid": "sud_155", "nazov": "Krajský súd Prešov", "typ": "krajsky", "slug": "krajsky-sud-presov"}, "sudca": "Mgr. Milena Fegyesová", "sudca_id": 746, "sudca_url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/sudca/mgr-milena-fegyesova-746", "datum_vydania": "2018-06-27", "forma": "Rozsudok", "povaha": ["Potvrdené"], "oblast": ["Občianske právo"], "podoblast": ["Spotrebiteľské zmluvy"], "merito": null, "pravna_veta": null, "pravna_veta_zdroj": null, "zhrnutie": null, "kolegium": null, "senat": null, "stav": null, "zbierka": null, "predpisy": [{"iri": "/SK/ZZ/2015/160", "nazov": "CSP", "url": "https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/160", "judikatura_url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/predpis/160-2015"}], "paragrafy": [], "ma_text": true, "text_zdroj": "dump", "pdf_url": "https://obcan.justice.sk/content/public/item/90af3fae-84c2-4d93-ab9e-91ef06300030", "zdroj": "infosud", "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ECLI:SK:KSPO:2018:8316208014.1", "api_url": "https://www.kauzis.sk/api/v1/judikatura/ECLI:SK:KSPO:2018:8316208014.1", "text_url": "https://www.kauzis.sk/api/v1/judikatura/ECLI:SK:KSPO:2018:8316208014.1/text", "citacie_n": 0, "text": "Súd: Krajský súd Prešov Spisová značka: 5Co/114/2017 Identifikačné číslo súdneho spisu: 8316208014 Dátum vydania rozhodnutia: 28. 06. 2018 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Gabriela Világiová ECLI: ECLI:SK:KSPO:2018:8316208014.1  ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY  Krajský súd v Prešove v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Gabriely Világiovej a členov senátu JUDr. Zlaty Simkovej a JUDr Karola Krochtu v spore žalobcu: Slovak Telecom, a.s., Bajkalská 28, Bratislava, IČO: 35 763 469, zast. Mgr. Veronika Navrátilová, advokátka so sídlom Zámocká 10, 811 01 Bratislava, IČO: 50 842 897, proti žalovanému: C. P., nar. XX.XX.XXXX, Y. XX, o zaplatenie 374,45 eur s príslušenstvom, o odvolaní žalobcu proti rozsudku Okresného súdu Humenné č. k. 5Csp/64/2016-50 o dňa 09.03.2017 takto  r o z h o d o l :  P o t v r d z u j e   rozsudok v jeho napadnutej časti, t. j. vo výroku o zamietnutí žaloby v prevyšujúcej časti a v súvisiacom výroku o trovách konania.  Stranám sporu nárok na náhradu trov odvolacieho konania   n e p r i z n á v a .  o d ô v o d n e n i e :  1. Napadnutým rozsudkom súd prvej inštancie uložil žalovanému povinnosť zaplatiť žalobcovi 162,54 eur s úrokom z omeškania vo výške 5,05 % z dlžnej sumy od 30.03.2016 do zaplatenia, v lehote 15 dní od právoplatnosti tohto rozsudku.  2. V prevyšujúcej časti žalobu zamietol.  3. Žalovanému náhradu trov konania nepriznal.  4. Rozhodnutie právne odôvodnil podľa ust. §§ 44 ods. 1, 2; 43 ods. 12 zák. č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách, §§ 34; 37; 39; 52 ods. 1; 53 ods. 1, 2; 517 ods. 1 veta prvá, ods. 2; 544 Občianskeho zákonníka, § 3 ods. 1 nariadenia vlády SR č. 87/1995.  5. Konštatoval, že mal za dostatočne preukázané, že medzi žalobcom a žalovaným bola uzatvorená zmluva o poskytovaní verejných služieb, ktorá je svojím charakterom spotrebiteľskou zmluvou. Vzhľadom na povahu účastníkov tejto zmluvy predmetný zmluvný vzťah je vzťahom spotrebiteľským, keďže žalobca ako dodávateľ pri uzatváraní zmluvy konal v rámci predmetu svojej podnikateľskej činnosti a uzavrel predmetnú zmluvu so žalovaným, ktorý je fyzickou osobou - nepodnikateľom (čo vyplýva z označenia žalovaného v tejto zmluve identifikačnými znakmi typickými pre nepodnikateľa - menom, priezviskom, bydliskom, rodným číslom a číslom občianskeho preukazu). Predmetná zmluva je zmluvou spotrebiteľskou, a preto je nutné na ňu aplikovať i príslušné ustanovenia o spotrebiteľských zmluvách upravené v Občianskom zákonníka, ako aj Zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z., a Smernicu Rady 93/13/EHS. Žalobca postavenie žalovaného ako spotrebiteľa ani nespochybňoval. Na túto zmluvu je tak potrebné aplikovať prednostne špeciálne spotrebiteľské právo.    6. Súd prvej inštancie žalobe žalobcu vyhovel v časti o zaplatenie 162,54 eur, keďže žalobca dodal žalovanému služby a  žalovaný je povinný platiť cenu za poskytnuté služby. Žalovaný cenu za poskytnuté služby vo výške 162,54 eur neuhradil, preto súd v tejto časti žalobe vyhovel.  Uvedenú sumu priznal žalobcovi z týchto faktúr: - z faktúry č. XXXXXXXXXX zo dňa 8. 5. 2015 splatnej dňa 25. 5. 2015 sumu 20,48 eur; - z faktúry č. XXXXXXXXXX zo dňa 8. 6. 2015 splatnej dňa 25. 6. 2015 sumu 29,33 eur; - z faktúry č. XXXXXXXXXX zo dňa 8. 7. 2015 splatnej dňa 27. 7. 2015 sumu 33,97 eur; - z faktúry č. XXXXXXXXXX zo dňa 8. 8. 2015 splatnej dňa 25. 8. 2015 sumu 27,48 eur; - z faktúry č. XXXXXXXXXX zo dňa 8. 9. 2015 splatnej dňa 25. 9. 2015 sumu 51,28 eur.  7. Keďže žalovaný sa dostal do omeškania so zaplatením svojho záväzku vo výške 162,54 eur, súd prvej inštancie priznal žalobcovi úrok z omeškania, ktorého výška je v súlade s ustanovením § 3 ods. 1 nariadenia vlády SR č. 87/95 Z.z..  8. V danej veci si žalobca uplatnil i zmluvné pokuty vo výške 177,14 eur (faktúra č. XXXXXXXXXX zo dňa 08.03.2016 splatná dňa 29.03.2016). Tieto zmluvné pokuty mali byť písomne dohodnuté v Dodatku k zmluve o poskytovaní verejných služieb. Súd prvej inštancie dohodu o zmluvnej pokute tak, ako je vyjadrená, považoval za  nedostatočne určitú. Tak, ako bolo dohodnuté znenie zmluvnej pokuty, vôbec nerozlišuje závažnosť porušenia tej ktorej zmluvnej povinnosti a z tohto hľadiska aj primeranosť zmluvnej pokuty k porušeniu tej ktorej zmluvnej povinnosti. Nerozlíšenie medzi porušením zmluvnej povinnosti a výškou pokuty znamená neurčitosť dohody o zmluvnej pokute. Znenie zmluvnej pokuty vôbec nerozlišuje, akú cenu služieb žalovaný neuhradí, či neuhradí cenu za dohodnuté služby alebo cenu nad dohodnuté služby a v akej výške. Takúto neurčitosť znamená aj nejednoznačnosť vyjadrenia toho, ktoré porušenie zmluvnej povinnosti znamená nárok na zmluvnú pokutu v uvedenej výške.  9. Na základe uvedeného mal súd prvej inštancie za to, že v danej veci dohoda o zmluvnej pokute pre neurčitosť je neplatná, preto žalobu v tejto časti, vrátane úroku z omeškania, zamietol.  Navyše uplatnenie práva na zmluvnú pokutu ako právny úkon, ak má byť relevantný, musí zodpovedať kritériám, ktoré právna norma vyžaduje pre platný právny úkon. Uplatnenie práva na zmluvnú pokutu musí byť realizované určito a zrozumiteľne tak, že subjekt uplatňujúci právo na zmluvnú pokutu musí definovať, ktoré konkrétne porušenie zmluvných povinností sankcionuje a predovšetkým musí preukázať aj to, že k porušeniu zmluvných povinností skutočne došlo. Žalobca v danej veci súdu nepredložil žiadny dôkazný prostriedok, z ktorého by vyplynulo, že zmluvný vzťah medzi právnym predchodcom žalobcu a žalovaným bol ukončený z dôvodov na strane žalovaného. Pri nepreukázaní tohto základného predpokladu nezostávalo iné než hodnotiť nárok žalobcu v časti sumy uplatnenej ako zmluvná pokuta, za nedôvodný. V tejto časti žalobca dôkazné bremeno neuniesol.  10. Súd prvej inštancie zamietol nárok žalobcu na zmluvnú pokutu tiež z dôvodu, že  zmluvná pokuta je súčasťou formulárovej zmluvy, obsah ktorej žalovaný ako spotrebiteľ nemohol ovplyvniť a zmluvnú pokutu si osobitne nevyjednal. Ide o podmienku, ktorá spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa. V spotrebiteľskej veci už pri samotnom uzatváraní zmluvy by nemal byť prísnejšie alebo výlučne sankcionovaný zmluvnou pokutou len jeden účastník zmluvy, a to spotrebiteľ, teda výrazne v neprospech jedného účastníka zmluvy. Tak, ako je dojednaná zmluvná pokuta v zmluve o pripojení je neprimeranou sankciou. Dodávateľ vôbec nerozlišuje situáciu, akú cenu služieb spotrebiteľ nezaplatí, t.j. či nezaplatí napríklad len cenu dojednaného mesačného poplatku alebo nezaplatí cenu v dôsledku prekročenia tejto sumy aj niekoľkonásobne vyššiu (v tomto smere dodávateľ až do prerušenia služby spotrebiteľa nijako neobmedzuje). Ďalším aspektom je aj samotná výška zmluvnej pokuty, ktorá je neprimerane vysokou sankciou za nesplnenie povinností, ku ktorým sa zaplatenie zmluvnej pokuty dojednalo. Žalobca odvíja právo na zaplatenie zmluvnej pokuty od nesplnenia povinnosti zaplatiť splatné faktúry za poskytnuté služby. Po vyčerpaní služieb v rámci zvoleného účastníckeho programu pritom dodávateľ už neposkytuje spotrebiteľovi služby za tak zvýhodnené ceny, ako je to v rámci  dojednaného programu, preto zmluvná pokuta v tomto rozsahu pôsobí ešte neprimeranejšie. Zmluvná pokuta bola dojednaná pre prípad nezaplatenia splatnej ceny za služby, resp. porušenia povinností upravených vo vymedzených článkoch dodatku, ktoré nesúvisia s predajom  mobilného telefónu alebo iného koncového zariadenia, ktorým užívateľ prijíma služby. Prípadná predajná cena takéhoto koncového zariadenia a výška zľavy nemajú žiadny vplyv na posúdenie primeranosti zmluvnej pokuty.    11. Z obdobných dôvodov súd prvej inštancie žalobu žalobcu zamietol aj v časti požadovaných poplatkov za upomienky a obmedzenie služby - neplatenie, a to aj vrátane úrokov z omeškania z uvedenej sumy. Žalobca nepreukázal účelnosť týchto vzniknutých nákladov a ani individuálnu dohodu so žalovaným o týchto poplatkoch a ani za aké služby by sa mali účtovať, resp. aké protiplnenie žalovaný mal by dostať za úhradu uvedených poplatkov. Navyše upomienky boli súčasťou faktúr a teda žalobcovi nevznikli žiadne zvýšené náklady v súvislosti s upomienkami. Čo sa týka poplatkov za obmedzenie služby - neplatenie, žalobca uviedol, že tu musel vykonať viacero úkonov, s ktorými sú spojené náklady. Tieto úkony však ani nepopísal a ani nepreukázal, aké náklady mu vznikli v súvislosti s obmedzením služieb pre žalovaného.  12. Zmluvné dojednanie týkajúce sa poplatkov, ak sa toto nachádza vo Všeobecných podmienkach, resp. Cenníku, považoval súd prvej inštancie za neprijateľné zmluvné dojednanie, ktoré spôsobuje nerovnováhu v právach a povinnostiach  zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa. V súvislosti s týmito poplatkami uviedol, že pri týchto poplatkoch podľa Cenníka sa jedná o poplatky za porušenie zmluvy, pričom spotrebiteľ nemá v ďalšom možnosť využívať služby pôvodne mu poskytované žalobcom. Teda žalovaný ako spotrebiteľ bol povinný platiť sankciu za to, že dodávateľ mu nebude dodávať služby. Zaplatením poplatku za obmedzenie služby, ako aj poplatkov za upomienky, žalovanému ako spotrebiteľovi nebola poskytovaná žiadna služba. Práve naopak, prerušením poskytovania služieb, resp. obmedzením poskytovaných služieb, bol mu znemožnený prístup k službám zo strany žalobcu. Preto takéto dojednanie ohľadne vyššie uvedených poplatkov spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach  medzi dodávateľom a spotrebiteľom v neprospech spotrebiteľa, ako ich predpokladá ustanovenie § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka, čím sa zároveň prieči dobrým mravom v zmysle ustanovenia § 39 Občianskeho zákonníka a tento nárok žalobcu súd prvej inštancie považoval za nedôvodný v celom rozsahu. Preto žalobu žalobcu v časti týchto poplatkov zamietol a to aj spolu s úrokmi z omeškania z týchto súm.  13. Súd prvej inštancie tiež konštatoval, že kritériu prijateľnosti zmluvnej podmienky a rovnovážnosti práv a povinností strán spotrebiteľského vzťahu nezodpovedá podmienka o poplatku, ktorý nemá pre spotrebiteľa žiaden preukázateľný prínos a za ktorý sa mu nedostáva žiadneho protiplnenia. Uvedené poplatky slúžia výlučne záujmu zmluvného partnera spotrebiteľa na maximalizácii zisku spojeného s existenciou zmluvného vzťahu (porovnaj rozsudok Krajského súdu v Trnave zo dňa 13.08.2014 sp. zn. 10Co/27/2013, 10Co/325/2014, rozhodnutie Vrchného krajinského súdu v Karlsruhe sp. zn. AZ17U 192/2010 zo dňa 3. 5. 2010). Čo sa týka konkrétne poplatku za upomienku a poplatku za obmedzenie služby - neplatenie, na tento niet zákonného nároku a nemôže veriteľovi patriť za stavu, ak tento uplatňuje paušálnu náhradu ujmy za omeškanie.  Poplatok za obmedzenie služieb a poplatky za upomienky sa javia iba ako ďalšia sankcia za oneskorenie sa s platením žalovaného za dodané služby, pričom takáto sankcia má charakter zmluvnej pokuty. Žalobca nepreukázal, že by dojednanie o zmluvnej pokute a sankciách bolo súčasťou listiny, na ktorej spotrebiteľ pripája svoj podpis. Vymedzenie vo Všeobecných obchodných podmienkach, resp. v Cenníku, súd nemôže považovať za platné dojednanie zmluvnej pokuty, ako to vyžaduje ustanovenie § 544 ods. 2 Občianskeho zákonníka. V rámci spotrebiteľských zmlúv dojednanie zakladajúce právo na zmluvnú pokutu, rovnako ako aj rozhodcovská doložka, zásadne nemôžu byť súčasťou tzv. všeobecných obchodných podmienok, ale len súčasťou samotnej spotrebiteľskej zmluvy, teda listiny, na ktorej spotrebiteľ pripája svoj podpis (nález ÚS ČR z 11.11.2013, sp. zn. I.ÚS 3512/2011 ). V danom prípade tak nie je splnený zákonný predpoklad platného dojednania poplatku za obmedzenie služieb a poplatku za upomienky ako zmluvnej pokuty v písomnej forme, nesplnenie ktorej má za následok jej absolútnu neplatnosť v zmysle ustanovenia § 40 ods. 1 Občianskeho zákonníka.  14. Výrok o trovách konania rozhodol súd prvej inštancie podľa ustanovenia § 255 ods. 1 Civilného sporového poriadku. Konštatoval, že v danej veci žalobca žiadal žalovaného zaviazať na zaplatenie sumy 374,45 eur. Súd tejto žalobe vyhovel v časti o zaplatenie 162,54 eur (43,41% žalovanej sumy), čo na jednej strane predstavuje úspech žalobcu a na druhej strane neúspech žalovaného. V prevyšujúcej časti o zaplatenie 211,91 eur (56,59% žalovanej sumy) súd žalobu žalobcu zamietol, čo predstavuje úspech žalovaného a neúspech žalobcu. Aby sa predišlo vzájomného plateniu náhrady trov konania, z uvedeného vyplýva, že v konečnom dôsledku bol v konaní úspešnejší žalovaný. Teda žalovanému by patrila náhrada trov konania  Žalovanému však preukázateľne v konaní žiadne účelne vynaložené výdavky ako trovy konania nevznikli, preto súd prvej inštancie rozhodol tak ako je to uvedené vo výrokovej časti rozsudku a žalovanému náhradu trov konania nepriznal.    15. Proti tomuto rozsudku, a to proti výroku o zamietnutí žaloby v prevyšujúcej časti a súvisiacemu výroku o trovách konania podal v zákonom stanovenej lehote odvolanie žalobca.  16. V odvolaní namietal, že z Dodatku nepochybne vyplýva, že dohoda o zmluvnej pokute obsahuje všetky zákonné náležitosti podmieňujúce jej platnosť. Pokiaľ ide o zmluvnú povinnosť, ktorej splnenie zmluvná pokuta zabezpečuje, táto je jednoznačne a určito vyjadrená v bode 3. Dodatku. Žalovaný sa uzavretím Zmluvy o pripojení č. XXXXXXX spolu s Dodatkom zaviazal, že po dobu viazanosti bude riadne a včas uhrádzať cenu za poskytované Služby (záväzok viazanosti). Porušením záväzku viazanosti je okrem iného nezaplatenie ceny za poskytnuté služby do 45 dní po splatnosti, pričom pre prípad porušenia záväzku viazanosti bola dojednaná zmluvná pokuta.  Podmienkou platnej dohody o zmluvnej pokute je určitý spôsob vymedzenia povinnosti, ktorú zmluvná pokuta zabezpečuje, čo v tomto prípade aj bolo dodržané. Žalobca nebol povinný preukazovať ukončenie zmluvného vzťahu z dôvodov na svojej strane, nakoľko jeho právo na zaplatenie zmluvnej pokuty vzniklo nezávisle od toho, či sa žalobca rozhodol neskôr zmluvný vzťah ukončiť. Podľa dojednania o zmluvnej pokute v bode 3. Dodatku vzniklo žalobcovi právo na zaplatenie zmluvnej pokuty porušením záväzku viazanosti, ktorým je nezaplatenie ceny za poskytnuté služby do 45 dní po splatnosti. Žalobca plnil svoj zmluvný záväzok a poskytoval žalovanému dojednané služby, pričom žalovaný si svoje zmluvné dohodnuté povinnosti neplnil už od prvého fakturačného obdobia (tzn. ihneď po uzavretí zmluvy), keď neuhrádzal žalobcom vystavené faktúry za dodané služby. Z dôvodu nezaplatenia ceny za poskytnuté služby do 45 dní po splatnosti bola žalovanému vyúčtovaná zmluvná pokuta. Žalobca odvíja právo na zmluvnú pokutu od Dodatku, ktorý sa uzatvára vždy na základe slobodnej voľby spotrebiteľa, a to buď s kúpou mobilného telefónu za zvýhodnenú akciovú kúpnu cenu alebo bez kúpy mobilného telefónu. Podmienky poskytovania programu služieb a prípadnej kúpy mobilného telefónu za zvýhodnenú akciovú kúpnu cenu (mesačná cena programu služieb, akciová kúpna cena mobilného telefónu, doba viazanosti) sú verejné dostupné v ktorejkoľvek predajni žalobcu v písomnej forme, a zároveň aj v elektronickej forme prostredníctvom webovej stránky žalobcu (cenník). Spotrebiteľ teda vždy uzatvára dodatok k zmluve na základe vopred dostupných informácii o ponuke žalobcu s vedomím svojich záväzkov. Zmluvná pokuta, ako štandardný prostriedok pre zabezpečenie zmluvných záväzkov, sa dojednáva iba vtedy, keď zákazník prejaví záujem a rozhodne sa využiť ponuku žalobcu so záväzkom viazanosti, t.j. záväzkom využívať určitú službu po určitú dobu a tomu zodpovedajúcej povinnosti žalobcu túto službu zákazníkovi po určitú dobu riadne poskytovať. Zmluvná pokuta, ako paušalizovaná náhrada škody, sa dojednáva vzhľadom na to, že žalobca pri uzatváraní zmluvy má výrazne obmedzenú možnosť odmietnuť poskytnutie elektronických komunikačných služieb (§ 43 ods. 1 písm. c) zákona č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách), pričom spotrebiteľovi ihneď po uzatvorení zmluvy/dodatku k zmluve začne poskytovať dojednaný program služieb, prípadne odovzdá zakúpený nový mobilný telefón za symbolickú akciovú kúpnu cenu s rizikom, že zákazník po prvých 45 dňoch neuhradí ani len prvú faktúru za riadne poskytnuté služby. Pokiaľ zákazník nemá záujem o poskytovanie elektronických komunikačných služieb za zvýhodnených podmienok, resp. o kúpu nového mobilného telefónu s prevzatím záväzku viazanosti, má vždy možnosť uzavrieť so žalobcom len zmluvu o poskytovaní verejných služieb bez záväzku viazanosti. Spotrebiteľ výlučne svojou slobodnou vôľou rozhoduje o tom, či uzavrie dodatok k zmluve alebo nie, a tým priamo rozhoduje o tom, či bude dojednaná zmluvná pokuta alebo nie, a svojim rozhodnutím o výbere programu služieb, prípadne o type mobilného telefónu rozhoduje o tom, v akej výške bude dojednaná zmluvná pokuta čo do jej základu. Čím obsahovo vyšší program služieb alebo kvalitnejší mobilný telefón si zákazník vyberie, tým vyšší je základ zmluvnej pokuty. Pokiaľ zákazník nesúhlasí s primeranou zmluvnou pokutou, ktorá je výlučne zabezpečovacím a nie sankčným prostriedkom, nemusí zmluvu/dodatok k zmluve uzatvoriť, resp. má vždy možnosť uzatvoriť zmluvu alebo dodatok k zmluve bez záväzku viazanosti a bez zmluvnej pokuty. Uzavretie dodatku k zmluve je vždy výsledkom individuálneho dojednania, resp. individuálneho rozhodnutia zákazníka, ktorú z ponúk žalobcu si vyberie. Spotrebiteľ pri výbere konkrétneho programu služieb a uzatvorení zmluvy robí vždy vopred uvážené rozhodnutie. Žalobca je verejný poskytovateľ služieb a ako taký je zo zákona povinný vstúpiť do zmluvného vzťahu s každým záujemcom, ktorý o to požiada a vo vzťahu ku každému záujemcovi dodržiavať zásadu rovnakého zaobchádzania. Zmluva a dodatok, ktoré žalobca so svojimi zákazníkmi uzatvára, majú podobu štandardnej typovej zmluvy, ktorej používanie má svoje opodstatnenie. Používaním tohto typu zmluvy sa zabezpečuje tak dodržiavanie zásady rovnakého zaobchádzania vo vzťahu k všetkým zákazníkom žalobcu bez výnimky, ako aj efektívnosť a plynulosť poskytovania služieb žalobcu. Žalobca uzatvára denne na každom predajnom mieste rádovo stovky zmlúv o poskytovaní verejných služieb. Rovnako ako aj iní dodávatelia, ktorí uzatvárajú enormné množstvo zmlúv rovnakého typu, prijali sa aj u žalobcu tzv. štandardné typové zmluvy. To, že zmluva    a dodatok majú podobu typovej zmluvy však nevylučuje individuálnosť ich dojednania. Každá jedna zmluva a dodatok sa uzatvárajú po individuálnom prerokovaní všetkých zmluvných podmienok. Zmluva, ktorá bola uzavretá so žalovaným, pozostáva zo všeobecnej časti, ktorá je v zmysle zásady rovnakého zaobchádzania povinne rovnaká pre všetkých zákazníkov. Ostatná časť zmluvy je individualizovaná. Uvedené náležitosti boli so žalovaným individuálne dojednané a vpisovali sa do zmluvy za jeho účasti, s jeho výslovným súhlasom a na základe jeho slobodnej vôle. So žalovaným sa rovnakým spôsobom uzatvoril dodatok k zmluve, v ktorom sú individualizované: označenie účastníka, tabuľka č.l v časti program služieb, typ mobilného telefónu/dátového zariadenia, akciová kúpna cena za, doba viazanosti, základ zmluvnej pokuty (ktorá bude klesať). Tieto náležitosti boli špecifikované a individuálne dojednané v závislosti od toho, o aký program služieb (resp. mobilný telefón) mal žalovaný záujem. Zmluva a dodatok sú v časti individuálnych zmluvných podmienok výsledkom spoločného konsenzu žalobcu a žalovaného, dosiahnutého v procese rokovania, čo potvrdzujú ich podpisy na zmluvných dokumentoch. V ostatnej časti sú zmluvné podmienky rovnaké pre všetkých zákazníkov v zmysle zásady rovnakého zaobchádzania, ktorú je žalobca ako verejný poskytovateľ služieb povinný dodržiavať. Zmyslom zmluvnej pokuty ako zabezpečovacieho inštitútu je zabezpečiť splnenie povinnosti zmluvnej strany - žalovaného, pričom touto povinnosťou je riadne a včas platiť za služby poskytnuté žalobcom. Bolo by absurdné, aby žalobca rozlišoval akú cenu služieb spotrebiteľ nezaplatí - žalobca je povinný poskytovať služby či už v rámci základného zvoleného programu služieb, ako aj služby nad jeho rámec. Zmluvná pokuta bola dojednaná v súlade s rozhodovacou praxou slovenských súdov ako degresívna so zohľadnením počtu dní, ktoré uplynuli žalovanému zo záväzku viazanosti. Z faktúry č. XXXXXXXXXX vyplýva, že poskytovanie služieb bolo žalovanému prerušené po 137 dňoch t.j. dňa 06.09.2015, preto si žalobca uplatnil zmluvnú pokutu v zníženej (degresívnej) výške 177,14 EUR oproti dohodnutému základu v počiatočnej výške 218 EUR. Žalobca pri uplatnení zmluvnej pokuty zohľadnil počet dní, ktoré uplynuli od uzavretia dodatku do času, kedy bolo poskytovanie služieb prerušené z dôvodu neplatenia za žalobcom poskytované služby. Takto dojednaná zmluvná pokuta teda úplne zohľadňuje reálnu výšku spôsobenej škody. Hodnota zabezpečovaného záväzku v čase uzavretia dodatku bola v celkovej výške 619,72 EUR oproti dojednanému základu zmluvnej pokuty vo výške 218 EUR. Argumenty súdu prvej inštancie, podľa ktorých je zmluvná pokuta neprijateľná zmluvná podmienka, nemajú oporu v zákone ani vo vykonanom dokazovaní a zmluvnú pokutu nesprávne právne posúdil ako neprijateľnú. Súd prvej inštancie nerozhodoval podľa skutkového stavu,  pretože inak by žalobcovi nárok na zmluvnú pokutu priznal. Súd na základe vykonaného dokazovania dospel k záverom, že: žalovaný cenu za poskytnuté služby vo výške 162,54 EUR neuhradil, a preto v tejto časti žalobe vyhovel; vo veci nie je potrebné nariaďovať pojednávanie vzhľadom na splnenie podmienok podľa ust. § 177 ods. 2 písm. a) CSP (pričom v rozsudku úplne absentuje postoj žalovaného k podanej žalobe, t. j. či sa k žalobe vyjadril/nevyjadril, a pod.), preto sa žalobca len môže domnievať, že žalovaný sa k doručenej žalobe nevyjadril. Pokiaľ by išlo o poctivého spotrebiteľa, na výzvu súdu by reagoval, prípadne, ak by si nebol vedomý svojich záväzkov (vrátane povinnosti na zaplatenie zmluvnej pokuty), nárok uplatnený žalobcom by rozporoval. Od žalovaného však žiadna reakcia neprišla, čo vypovedá o tom, že ide o nepoctivého spotrebiteľa, ktorý si zabezpečil mobilný telefón za akciovú kúpnu cenu 1 €, využíval služby žalobcu od uzavretia Dodatku až po dobu, kým žalobca nepristúpil k prerušeniu poskytovania služieb (celkom 137 dní), pričom nezaplatil ani jednu faktúru za poskytnuté služby, a teda už od uzavretia zmluvného vzťahu si musel byť vedomý neschopnosti plniť si svoje záväzky.  17. Pokiaľ ide o poplatky za upomienky a poplatok za obmedzenie služby, podľa ust. § 121 ods. 3 Občianskeho zákonníka sú príslušenstvom pohľadávky aj náklady spojené s jej uplatnením. Výška týchto nákladov je v cenníku žalobcu vyjadrená jednotnou sadzbou vo výške 4,99 EUR bez DPH ako „poplatok za upomienku\". Poplatok za upomienku predstavuje náhradu nevyhnutne potrebných administratívnych a monitorovacích nákladov, ktoré žalobcovi vznikajú pri kontrole dodržiavania zmluvných záväzkov. Sú to najmä náklady na vedenie evidencie pohľadávok a náklady súvisiace s telefonickou alebo písomnou urgenciou dlžníka. Ide o reálne vynaložené náklady, ktoré sú neraz vyššie ako ustanovená sadzba. Ako vyplýva z predložených faktúr, upomienky sú zasielané zákazníkom v omeškaní ako súčasť samotnej faktúry, pričom samotné spracovanie upomienky tak, aby bola súčasťou faktúry, si vyžaduje viacero úkonov a činností, a to tak po personálnej ako aj technickej stránke. Poplatok za upomienku je dojednaný v Cenníku - časť B na str. 10 s označením „Upomienka oneskorenej platby\" vo výške 4,99 EUR.  18. Poplatky za prerušenie a obmedzenie poskytovania služieb pre neplatenie, tak ako sú stanovené v cenníku žalobcu, predstavujú náhradu nevyhnutne potrebných nákladov, ktoré vznikajú žalobcovi tým, že pre dlhodobé neplnenie si povinností zákazníkom, musia pracovníci žalobcu zabezpečiť množstvo    dátových úkonov za účelom dosiahnuť prerušenie alebo obmedzenie poskytovania služieb zákazníkovi, ktoré sa môžu vykonať len za pomoci techniky a odborne fundovaných IT pracovníkov tak, aby boli riadne dodržané všetky záväzky žalobcu voči zákazníkovi. Samotné vyradenie SIM karty zákazníka z prevádzky (úplná deaktivácia SIM karty) v prípade, že zákazník dlhodobo neplatí za služby žalobcu a všetky pokusy žalobcu o pokonávku so zákazníkom zlyhajú, má tri fázy, a to 1.obmedzenie poskytovania služieb, 2. prerušenie poskytovania služieb a 3. úplná deaktivácia SIM karty. Zrealizovanie týchto fáz si vyžaduje viacero úkonov administratívneho a technického charakteru, na dosiahnutie ktorých je potrebný odborný zásah do technologických zariadení. Zrealizovaniu týchto fáz predchádzajú úkony ako zaznamenanie neplatenia zákazníkom, upozorňovanie zákazníka formou SMS správ, písomných upozornení v nasledujúcich faktúrach, až po vyradenie SIM karty z prevádzky. Úkony sa realizujú postupne spravidla niekoľko týždňov až mesiacov.  19. V prvej fáze - obmedzenie poskytovania služieb pre neplatenie - zákazník ešte môže prijímať hovory, realizovať núdzové hovory a prijímať SMS správy. Po zaplatení vzniknutého dlhu môže byť zákazníkovi dodávka služieb obnovená, čo si však vyžaduje odborné zásahy do SIM karty zákazníka, s čím sú spojené ďalšie náklady žalobcu.  20. V druhej fáze - prerušenie poskytovania služieb pre neplatenie - zákazník už nemôže prijímať hovory, ani SMS správy. Po zaplatení vzniknutého dlhu ešte stále môže byť zákazníkovi dodávka služieb obnovená, čo si však vyžaduje odborné zásahy do SIM karty zákazníka s čím sú spojené ďalšie náklady žalobcu.  21. Tretia fáza - deaktivácia SIM karty zákazníka - nastupuje vtedy, keď všetky pokusy žalobcu o pokonávku sú bezúspešné a zákazník nezaplatí vzniknutý dlh ani do uplynutia dodatočne poskytnutej lehoty. V takomto prípade, aj keby zákazník zaplatil celý vzniknutý dlh po uplynutí dodatočne poskytnutej lehoty, obnova dodávky služieb už v tejto fáze nie je možná.  22. Počas realizácie týchto fáz je potrebné monitorovať správanie sa zákazníka a pre prípad, že zákazník vzniknutý dlh zaplatí, zabezpečiť všetky administratívne a technické úkony pre obnovenie dodávky služieb žalobcu. Oba poplatky - poplatok za obmedzenie a poplatok za prerušenie poskytovania služieb pre neplatenie vo výške 16,50 EUR bez DPH (resp. 19,80 EUR s DPH) sú uvedené v Cenníku - časť B, kde je zároveň uvedené, že poplatok za obmedzenie poskytovania služieb pre neplatenie sa účtuje pri realizácii obmedzenia poskytovania služieb prostredníctvom SIM karty. Obmedzením nastane stav, keď sú na danej SIM karte aj naďalej účtované mesačné poplatky a poskytované služby, avšak len v obmedzenom rozsahu - dostupné sú iba prichádzajúce hovory a prichádzajúce SMS správy a ostatné služby nie sú dostupné, a to až do doby uhradenia dlžných faktúr účastníka. K obmedzeniu žalobca pristúpi, ak úhrada za poskytnuté služby nebola napriek predchádzajúcemu upozorneniu zo strany žalobcu pripísaná na jeho účet ani po uplynutí dodatočnej lehoty piatich dní odo dňa upozornenia. Poplatok za prerušenie poskytovania služieb pre neplatenie sa účtuje pri realizácii prerušenia poskytovania služieb prostredníctvom SIM karty. Prerušením nastane stav, keď nie sú služby na danom pripojení dostupné vôbec, a to až do doby uhradenia dlžných faktúr účastníka. K prerušeniu žalobca pristúpi v prípade SIM karty, ak úhrada za poskytnuté služby nebola pripísaná na účet žalobcu ani po uplynutí minimálne dvoch kalendárnych dní po realizácii Obmedzenia. Cenník žalobcu je verejne dostupný, či už na jeho internetovej stránke, ako aj na všetkých predajných miestach. Žalobca si uvedené poplatky uplatňuje na základe tej skutočnosti, že žalovaný sa dostal do omeškania s platením faktúr za služby, ktoré využíval. Preto žalobca v súlade so zákonom pristúpil najprv k obmedzeniu a potom k prerušeniu poskytovania služieb pre neplatenie a oprávnene vyúčtoval žalovanému poplatok za obmedzenie poskytovania služieb pre neplatenie vo výške 19,80 EUR s DPH. Žalobca je zo zákona povinný pristúpiť k náležitému upozorneniu zákazníka - neplatiča ešte skôr, než dočasne obmedzí poskytovanie služieb. Cieľom a zámerom zavedenia ochrany spotrebiteľa súdnym prieskumom neprijateľnosti zmluvných podmienok nikdy nebolo obmedzovanie zmluvnej slobody a voľnosti vo vzťahu k cenám služieb, ale ani poplatkov za vynaložené úkony v prípade nedodržania záväzku, ktoré si účastníci slobodne dohodli, lebo oni tiež majú charakter ceny, ktorú však spotrebiteľ nikdy nebude musieť zaplatiť, ak dodrží svoje záväzky, pretože vtom prípade dodávateľovi žiadne náklady nevzniknú. To, že niekto, kto nesplní povinnosť, ku ktorej sa zmluvne zaviazal, čím vyvolá jeho zmluvnému partnerovi náklady zahrnuté do vopred dohodnutého poplatku, nemôže byť neprijateľnou podmienkou, pokiaľ tieto predpokladané náklady sú vyjadrené určite, jasne a zrozumiteľne, čo v predmetnej veci bolo náležíte splnené. Argumentácia súdu prvej inštancie, že poplatky slúžia výlučne záujmu zmluvného partnera    spotrebiteľa na maximalizácii zisku spojeného s existenciou zmluvného vzťahu je nepravdivá. Žalobca, ako poctivý podnikateľ (v porovnaní s nepoctivým spotrebiteľom) v súlade s dohodnutými podmienkami uzavretej Zmluvy a Dodatku si riadne a včas plnil povinnosti vyplývajúce z nich, t. j. riadne a včas poskytovať dohodnuté služby, a okrem iného zabezpečiť žalovanému predaj mobilného telefónu za akciovú kúpnu cenu. Žalobca teda vstupuje do zmluvného vzťahu s očakávaním, že tak ako on, aj druhá strana zmluvného vzťahu bude plniť svoje povinnosti riadne a včas. Preto je priam absurdné tvrdenie, že poplatky (ktoré okrem iného nedosahujú desiatky eur, ale ich výška je priamo závislá od nákladovosti jednotlivých úkonov a určená v Cenníku služieb, a takmer o 1/3 nižšia ako reálne vynaložený náklad zo strany žalobcu) pomáhajú žalobcovi maximalizovať jeho zisk. Žalobca nie je odkázaný na „zisk zo symbolických poplatkov\", na ktoré je zákazník riadne upozornený, a ktoré sú účtované len z jediného dôvodu - a to z dôvodu vzniku ďalších nákladov žalobcu pre neplatenie za poskytované služby. Z uvedeného teda jednoznačne vyplýva, že súd prvej inštancie nedostatočne zistil skutkový stav a vec nesprávne právne posúdil. Uvedené malo za následok nesprávne rozhodnutie súdu prvej inštancie o náhrade trov konania a trov právneho zastúpenia.  23. Na základe uvedeného žalobca žiadal, aby odvolací súd rozsudok v ním napadnutej časti zrušil a vrátil vec súdu prvej inštancie na ďalšie konanie. Žalobca si zároveň uplatnil náhradu trov právneho zastúpenia v odvolacom konaní vo výške 34,51 € za jeden úkon právnej pomoci - odvolanie - á 19,92 € + paušál á 8,84 € + 20% DPH).  24. Žalovaný sa k odvolaniu žalobcu nevyjadril.  25. Krajský súd v Prešove ako súd odvolací (§ 34 CSP) po zistení, že odvolanie bolo podané v zákonom stanovenej lehote (§ 362 ods. 1 CSP), oprávnenou osobou                    (§ 359 CSP), proti rozhodnutiu, proti ktorému je odvolanie prípustné (§ 355 CSP), preskúmal napadnuté rozhodnutie v jeho napadnutej časti ako aj konanie mu predchádzajúce v  zmysle zásad vyplývajúcich z  ust. § 379 a nasl. CSP, bez nariadenia pojednávania (§ 385 CSP a contrario)  s tým, že miesto a čas vyhlásenia rozsudku oznámil na úradnej tabuli aj webovej stránke Krajského súdu v Prešove dňa 08.06.2018 a  dospel k  záveru, že odvolanie žalobcu nie je dôvodné.  26. Nesprávnym právnym posúdením veci sa rozumie omyl súdu pri aplikácii práva. O omyl v aplikácii práva ide vtedy, ak súd použil iný právny predpis, než ktorý mal použiť, alebo ak použil síce správny právny predpis, ale ho nesprávne vyložil.  27. Oboznámením sa s obsahom spisu, ako aj odôvodnením napadnutého rozsudku odvolací súd zistil, že súd prvej inštancie správne rozhodol, pokiaľ žalobu žalobcu nad sumu 162,54 eur s úrokom z omeškania vo výške 5,05 % z dlžnej sumy od 30.03.2016 do zaplatenia zamietol.  28. Odvolací súd sa v celom rozsahu stotožňuje s odôvodnením uvedeným súdom prvej inštancie a na doplnenie správnosti napadnutého rozhodnutia uvádza:  29. Podľa ustanovenia § 44 ods. 1 Zák. č. 351/2011 Z.z. o elektronických komunikáciách, zmluvou o poskytovaní verejných služieb sa podnik zaväzuje účastníkovi zriadiť potrebné pripojenie k verejnej sieti alebo poskytovať príslušné služby. Podnik môže vydať všeobecné podmienky a cenník, ktoré sú súčasťou zmluvy. Zmluva o poskytovaní verejných služieb je písomná; to neplatí pre predplatené služby, poskytovanie služieb prostredníctvom verejných telefónnych automatov a iných verejných prístupových bodov. Písomnú zmluvu o poskytovaní verejných služieb je možné meniť aj inou ako písomnou formou, ak sa na tom zmluvné strany dohodnú; to neplatí pre záväzky účastníka, ktoré podľa Občianskeho zákonníka možno dojednať len v písomnej forme.  30. Podľa ustanovenia § 44 ods. 2 Zák. č. 351/2011 Z.z. o elektronických komunikáciách, zmluva o poskytovaní verejných služieb musí obsahovať a.) identifikačné údaje zmluvných strán v rozsahu podľa § 15 ods. 2, b.) popis poskytovaných služieb, najmä informácie o 1. prístupe k službám tiesňového volania a lokalizačným údajom vrátane obmedzení pri poskytovaní služieb tiesňového volania, 2. obmedzeniach týkajúcich sa prístupu k službám a aplikáciám alebo ich používania v súlade s osobitnými predpismi,    3. minimálnej ponúkanej úrovni kvality služieb, najmä lehotu prvého pripojenia k sieti alebo iné ukazovatele, ak tak určí úrad podľa § 46, 4. postupoch podniku pri meraní a riadení prevádzky zameraných na zamedzenie preťaženia sieťového spojenia a informácie o tom, ako môžu tieto postupy vplývať na kvalitu služieb, 5. druhoch servisných služieb, podporných služieb a kontaktné údaje na tieto služby, 6. obmedzeniach, ktoré podnik zavedie na používanie dodaných koncových zariadení, c.) možnosť účastníka zverejniť alebo nezverejniť jeho osobné údaje v telefónnom zozname a informačných službách o účastníckych číslach a možnosť vybrať si, ktoré osobné údaje zverejní podľa § 59 ods. 2, d.) podrobnosti o cenách vrátane prostriedkov, ktorými je možné získať aktuálne informácie o platných cenách, servisných poplatkoch, ponúkané spôsoby platby a rozdiely v nákladoch účastníka súvisiace so spôsobom platby, e.) informácie o termínoch a spôsobe fakturácie za poskytnuté služby, f.) čas trvania zmluvy o poskytovaní verejných služieb, podmienky jej predĺženia a ukončenia vrátane minimálnych podmienok používania alebo trvania služby, ktoré sa musia splniť v záujme využívania výhod z akcií na podporu predaja, poplatkov súvisiacich s prenosom čísel a iných identifikátorov, poplatkov splatných pri ukončení zmluvy o poskytovaní verejných služieb a náhrady nákladov súvisiacich s koncovými zariadeniami, g.) spôsoby odškodnenia a systémy úhrad, ktoré sa uplatnia v prípade nesplnenia zmluvne dohodnutej úrovne kvality služieb, h.) spôsob urovnávania sporov podľa § 75, i.) druhy opatrení, ktoré môže podnik prijať v prípade narušenia bezpečnosti alebo integrity siete, alebo v prípade jej ohrozenia alebo poškodenia.  31. Podľa ustanovenia § 43 ods. 12 Zák. č. 351/2011 Z.z. o elektronických komunikáciách,     účastník je povinný a) používať verejnú službu v súlade s týmto zákonom a so zmluvou o poskytovaní verejných služieb, b) platiť za poskytnutú verejnú službu podľa zmluvy o poskytovaní verejných služieb, a ak to povaha služby umožňuje, až na základe predloženej faktúry, c) používať iba telekomunikačné zariadenia spĺňajúce požiadavky osobitných predpisov.  32. Podľa ustanovenia § 34 Občianskeho zákonníka, právny úkon je prejav vôle smerujúci najmä k vzniku, zmene alebo zániku tých práv alebo povinností, ktoré právne predpisy s takýmto prejavom spájajú.  33. Podľa ustanovenia § 37 ods. 1 Občianskeho zákonníka, právny úkon sa musí urobiť slobodne a vážne, určite a zrozumiteľne; inak je neplatný.  34. Podľa ustanovenia § 52 ods. 1 Občianskeho zákonníka, spotrebiteľskou zmluvou je každá zmluva bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom.  35. Podľa ustanovenia § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len \"neprijateľná podmienka\"). To neplatí, ak ide o zmluvné podmienky, ktoré sa týkajú hlavného predmetu plnenia a primeranosti ceny, ak tieto zmluvné podmienky sú vyjadrené určito, jasne a zrozumiteľne alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané.  36. Podľa ustanovenia § 53 ods. 2 Občianskeho zákonníka, za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah.  37. Podľa ustanovenia § 517 ods. 1 veta prvá Občianskeho zákonníka dlžník ktorý svoj dlh riadne a včas nesplní, je v omeškaní.  38. Podľa ustanovenia § 517 ods. 2 Občianskeho zákonníka ak ide o omeškanie s plnením peňažného dlhu, má veriteľ právo požadovať od dlžníka popri plnení úroky z omeškania, ak nie je podľa tohto zákona povinný platiť poplatok z omeškania; výšku úrokov z omeškania a poplatku z omeškania ustanovuje vykonávací predpis.    39. Podľa ustanovenia § 544 ods. 1 Občianskeho zákonníka, ak si strany dohodnú pre prípad porušenia zmluvných povinností zmluvnú pokutu, je účastník, ktorý túto povinnosť poruší, povinný pokutu zaplatiť, i keď oprávnenému účastníkovi porušením povinností nevznikne škoda.  40. Podľa ustanovenia § 544 ods. 2 Občianskeho zákonníka, zmluvnú pokutu je možné dojednať len písomne a v dojednaní musí byť určená výška pokuty alebo spôsob jej určenia.  41. Podľa ustanovenia § 3 ods. 1 nariadenia vlády SR č. 87/1995, ktorým sa vykonávajú niektoré ustanovenia Občianskeho zákonníka, výška úrokov z omeškania je o 5 percentuálnych bodov vyššia ako základná úroková sadzba Európskej centrálnej banky platná k prvému dňu omeškania s plnením peňažného dlhu.  42. Z obsahu spisu vyplýva, že žalobca a žalovaný uzatvorili dňa 23.04.2015 Zmluvu o poskytovaní verejných služieb č. XXXXXXX s dátumom aktivácie 23.04.2015, na základe ktorej bola žalovanému poskytnutá aktivovaná užívateľská SIM karta s prideleným telefónnym číslom. K tejto Zmluve bol so žalovaným dňa 23.04.2015 uzavretý Dodatok, v ktorom si žalovaný dohodol balík služieb „Happy XL volania NAJ“ s cenou služieb 25,8217,- eur bez DPH/mesiac na dobu 24 mesiacov.  43. Žalobca si poskytované služby vyúčtoval faktúrami, a to s dátumom splatnosti 25.05.2015 na sumu 20,48 eur, s dátumom splatnosti 25.06.2015 na sumu 34,32 eur, s dátumom splatnosti 27.07.2015 na sumu 58,76 eur, s dátumom splatnosti 25.08.2015 na sumu 32,47 eur, s dátumom splatnosti 25.09.2015 na sumu 51,28 eur, s dátumom splatnosti 29.03.2016 na sumu 177,14 eur.  44. Žalobca v žalobe uviedol, že žalovaný si už od prvého fakturačného obdobia (08.04.2015 - 07.05.2015) neplnil svoje zmluvne dohodnuté povinnosti, keď neuhrádzal žalobcom vystavené  faktúry za dodané služby. Žalobcovi vznikla voči žalovanému pohľadávka vo výške 374,45 eur.  45. Žalobca si žalobou uplatnil aj zmluvnú pokutu vo výške 218,- eur, pričom mal za to, že táto zmluvná pokuta nebola neprimerane vyšším zabezpečením, oproti výške zabezpečenej povinnosti v čase uzavretia dohody o zmluvnej pokute, a teda nie je neprijateľnou zmluvnou podmienkou.  46. Na základe vyššie uvedeného odvolací súd konštatuje:  47. Zmluvná pokuta je zmluvou určená peňažná suma, ktorú je dlžník povinný zaplatiť veriteľovi alebo veriteľ dlžníkovi, ak dôjde k porušeniu povinností, ktoré na seba zmluvou prevzali a to aj v prípade, ak porušením zmluvných povinností nevznikne druhej strane škoda. Jej funkcia spočíva v hrozbe zaplatiť určitú dohodnutú sumu, keď povinný svoj záväzok nesplní riadne a včas. Úlohou zmluvnej pokuty je viesť k splneniu povinností zo strany účastníkov. Zmluvnú pokutu možno dohodnúť pre prípad, že k splneniu záväzku dohodnutého v zmluve nedôjde vôbec alebo iba čiastočne, prípadne ak dôjde k porušeniu akejkoľvek zmluvnej povinnosti. Keďže záväzok z dohody o zmluvnej pokute je akcesorickým záväzkom, jeho existencia a dôsledky sa viažu na hlavný záväzok. Za predpokladu, že ku vzniku hlavného záväzku nedôjde, nemôžu nastať účinky záväzku akcesorického.  48. Odvolateľ sa domáha zaplatenia sumy 177,14 eur titulom zmluvnej pokuty. Ohľadne zmluvnej pokuty uviedol, že na zabezpečenie záväzku viazanosti bola medzi zmluvnými stranami dojednaná výhradne podľa ust. § 544 až 545a OZ zmluvná pokuta, ktorá je vypočítaná podľa vzorca, ktorý vyjadruje denné klesanie zo základu pre výpočet doby viazanosti do dňa prerušenia poskytovania služieb. Za každý deň plnenia zmluvy sa teda základ pomerne ponižuje. Žalobca namietal, že dojednaná zmluvná pokuta nie je neprijateľnou zmluvnou podmienkou podľa ust. § 53 ods. 4 písm. s) OZ, keďže nebola neprimerane vyšším zabezpečením oproti výške zabezpečenej povinnosti v čase uzavretia dohody.  49. Odvolací súd vo vzťahu k zmluve o poskytovaní verejných služieb uzatvorenej medzi žalobcom a žalovaným udáva, že  má charakter spotrebiteľskej zmluvy podľa ust. § 52a nasl. Občianskeho zákonníka.  50. Z obsahu spisu má odvolací súd za preukázané, že ustanovenia o zmluvnej pokute tvorili predtlač Dodatku k zmluve bez možnosti voľby jej prijatia alebo odmietnutia. Zmluvná pokuta je dojednaná v    bode ZMLUVNÁ POKUTA Dodatku k Zmluve o poskytovaní verejných služieb uzavretého podľa zákona č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách (ďalej len „Dodatok“) .  51. Vzhľadom na charakter dojednania a jeho začlenenia v texte právneho úkonu - Dodatku zmluvy, nemôžu byť žiadne pochybnosti, že zmluvná pokuta nebola dojednaná individuálne. O takéto individuálne ustanovenie by sa jednalo vtedy, keď by práve takáto časť dohody bola výsledkom dojednania zmluvných strán. O individuálnom dojednaní však nemožno hovoriť v prípade, keď si zákazník zvolí určitú formu záväzku (jednu z ponúkaných možností), avšak musí prijať celý súbor opatrení a dojednaní ustanovených v zmluve, všeobecných podmienkach a cenníku, minimálne ich nemôže vylúčiť. Táto skutočnosť vyvracia aj neustále odvolateľom opakované tvrdenia, že žalovaný mal možnosť voľby zobrať si mobilný telefón a s akým záväzkom. V tomto kontexte je zrejmé, že takáto domnelá voľba je len iluzórna a zároveň vytvárajúca „efekt bludiska ďalších záväzkov“. Odvolateľ vôbec nepreukázal opak v zmysle § 53 ods. 3 OZ, teda platí prezumpcia predpokladaná zákonom, že sa nejedná o individuálne dojednanú podmienku.  52. Odvolací súd považuje za nepochybné, že odvolateľ právo na zmluvnú pokutu odvíja od ustanovenia § 544 ods. 1 OZ a od spotrebiteľských zmlúv (Zmluvy o pripojení a Dodatku k zmluve), ktoré ako typové zmluvy sú uzatvárané vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy a teda i dojednanie o zmluvnej pokute podstatným spôsobom neovplyvňuje.  53. V žiadnom prípade teda nemožno tvrdiť, že sa jedná o individuálne dojednané zmluvné ustanovenie (§ 53 ods. 2 OZ). Žalobca ako dodávateľ zmluvnú pokutu so žalovaným ako spotrebiteľom osobitne nevyjednával, pretože zmluvná pokuta je dojednaná za rovnakých podmienok vo všetkých zmluvách či dodatkoch. Zmluvná pokuta, ktorá nebola individuálne dojednaná, lebo sa jedná o štandardnú typovú zmluvu, a ktorá spôsobuje hrubú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa, je v rozpore s ochranou práv spotrebiteľa, ako aj v rozpore s Chartou základných práv Európskej únie (čl. 98), podľa ktorého v záujme naplnenia jedného zo základných práv Európskej únie politiky štátov je zabezpečiť vysoký stupeň ochrany spotrebiteľa, a preto je potrebné využiť všetky efektívne prostriedky ochrany spotrebiteľa, aby sa zvyšovala dôvera spotrebiteľov v trh, aby neprimerané postupy spotrebiteľov na trhu nezaťažovali. Žalobca ako osoba podnikajúca na trhu elektronických komunikácií má odbornú prevahu nad spotrebiteľmi, ktorým svoje služby poskytuje, a preto možno od neho očakávať, že vo vzťahu k spotrebiteľom sa bude správať s náležitou odbornou starostlivosťou. Dojednaná zmluvná pokuta je neprijateľnou zmluvnou podmienkou. V zmysle ust. § 53 ods. 5 OZ je neplatná. Z neplatnej zmluvnej podmienky tak nevzniklo žalobcovi právo na plnenie a žalovanému povinnosť plniť. Pre posúdenie dojednania zmluvnej pokuty ako zmluvnej podmienky v spotrebiteľskej zmluve z hľadiska jej neprijateľnosti nie je podstatné, či reálne dôjde k porušeniu povinnosti.  54. Odvolací súd sa ďalej zaoberal posúdením nároku na zaplatenie zmluvnej pokuty v súlade s judikatúrou súdov s prihliadnutím na judikatúru Súdneho dvora európskej únie (ESD). S ohľadom na relevantnú judikatúru Súdneho dvora Európskej únie by nemali byť žiadne pochybnosti o povinnosti súdu zbaviť spotrebiteľa neprijateľnej zmluvnej podmienky a jej poškodzujúcich účinkov: „Členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva, neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok.“ (čl. 6 ods. 1 smernice).Ustanovenie čl. 6 ods. 1 sa má považovať za kogentné ustanovenie a ochrana pred neprijateľnými podmienkami sa má poskytnúť v režime pravidiel verejného poriadku (uznesenie Súdneho dvora C-76/10 POHOTOVOSŤ/Korčkovská, bod 50), teda pravidiel, na ktorých rešpektovaní musí štát bezvýhradne trvať a ktorých rešpektovanie je povinný vždy a za každých okolností vyžadovať. Ochrana spotrebiteľa pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách vychádza z predpokladu, že spotrebiteľ je z hľadiska informovanosti a z hľadiska vyjednávacej pozície v slabšom postavení a má spravidla na výber buď zmluvu vopred naformulovanú dodávateľom akceptovať so všetkými formulárovými klauzulami alebo ju odmietnuť. Možnosť zmeny štandardných podmienok zo strany spotrebiteľa je len iluzórna a je zrejmé, že ide o rovnosť len formálnu. Aby sa dosiahla faktická rovnosť, je to možné dosiahnuť len vonkajším zásahom (porov. rozsudky Mostaza Claro, C 168/05, bod 25,Océano Grupo Editorial SA C 240/98-C 244/98). 55. Nakoľko bolo viacej krát judikované a právoplatne rozhodnuté o neprijateľnosti zmluvnej podmienky, ktorou bola dohodnutá zmluvná pokuta v pevnej ale aj čiastočne degresívnej výške bez ohľadu na charakter a závažnosť porušenia povinnosti ako aj dôležitosť zabezpečovanej povinnosti, odvolací súd    sa vo svojom rozhodnutí musí vyrovnať aj s rozhodnutiami, v ktorých došlo k právoplatnému rozhodnutiu o neprijateľnosti zmluvnej podmienky.  56. V obdobných právnych veciach (zmluvných pokút) žalobcu už opakovane rozhodli súdy o neprijateľnosti zmluvnej pokuty v dodatkoch k zmluvám o pripojení.  Ohľadne čiastočne degresívnej zmluvnej pokute súd poukazuje aj na rozhodnutie Okresného súdu Prešov sp. zn. 25C/300/2014 u iného operátora a potvrdzujúce rozhodnutie Krajského súdu v Prešove vo veci sp. zn. 6Co/164/2015 zo dňa 29.11.2016 ako aj na rozhodnutia Krajského súdu v Prešove sp. zn. 6Co/118/2015, 6Co/103/2015, 21Co/99/2015, 7Co/36/2015. Nie je pritom významné, či iný súd by v rámci súdnej kontroly bol k dodávateľovi zhovievavejší alebo dokonca by priznal plnenie z takejto podmienky. Pri neexistencii databázy vyhlásených neprijateľných podmienok sa môže bežne stať, že iný súd plnenie pre zmenu prizná. Každopádne však ide o protiprávny stav, za ktorý je zodpovedný dodávateľ, ktorý na súdoch sústavne (čl. 7 Smernice 93/13/EHS) plnenia z judikovaných neprijateľných zmluvných podmienok uplatňuje a doslova „skúša\", ktorý súd mu plnenie prizná. Aj Ústavný súd Slovenskej republiky v rozhodnutí č. k. IV.ÚS 55/2011-19 zo dňa 24.02.2011 vyslovil, že pokiaľ je zmluvná podmienka až v hrubom nepomere v neprospech spotrebiteľa ako slabšej zmluvnej strany v právnom vzťahu zo štandardnej spotrebiteľskej zmluvy, ktorý vzťah teória i prax navyše označujú za fakticky nerovný, nevyvážený, nemali by byť žiadne pochybnosti o tom, že takáto zmluvná podmienka sa prieči dobrým mravom.  57. Odvolací súd vo vzťahu k vyššie uvedenému poukazuje aj na rozhodnutia a závery ESĽP vyslovené v súvislosti s rozdielnym rozhodovaním súdov v obdobnej veci. Všeobecne ESĽP priznal, že možnosť existencie kolidujúcich súdnych rozhodnutí je prirodzenou črtou každého súdneho systému, ktorý je založený na systéme súdov prvej inštancie a odvolacích súdov s právomocou na území ich teritoriálnej jurisdikcie a takéto rozchádzanie sa judikatúry môže vzniknúť aj na tom istom súde. Samo osebe to nemôže byť považované za rozpor s dohovorom s poukazom na rozhodnutie vo veci Santos Pinto v. Portugal, č.39005/04, § 41, 20. máj 2008. ESĽP však poukázal na to, že kolidujúce rozhodnutia nesmú porušovať požiadavku spravodlivosti konania obsiahnutého v čl. 6 ods. 1 dohovoru. Okrem „vážnej a dlhodobej“ povahy takejto rozdielnosti za porušenie práva na spravodlivé konanie boli považované taktiež právna neistota vyplývajúca z nejednotnosti praxe dotknutých súdov a nedostatočný mechanizmus na riešenie kolidujúcich rozhodnutí (vec Tudor Tudor, Ştefănică and Others). Považoval za dôležitú povinnosť štátov organizovať ich právne systémy tak, aby sa predišlo prijímaniu rozdielnych (nesúhlasných) rozsudkov(Vrioni and Others v. Albania, č. 2141/03, § 58, 24. marec 2009; Mullai and Others v. Albania, č. 9074/07,§ 86, 23. marec 2010, a Brezovec v. Croatia, č. 13488/07, § 66, 29. marec 2011). Rozhodnutia súdov musia byť založené na princípe právnej istoty, ktorý je zahrnutý vo všetkých článkoch dohovoru a predstavuje jeden zo základných aspektov panstva práva. Neistota - nech je právna, administratívna alebo vyplývajúca z aplikovaného postupu orgánov - je faktorom, ktorý musí byť braný do úvahy pri skúmaní postupu štátu a v tejto súvislosti ESĽP niekoľko krát zopakoval, že právo na spravodlivé súdne konanie sa má vykladať vo svetle preambuly k dohovoru, v ktorej je panstvo práva vyhlásené za súčasť spoločného dedičstva zmluvných štátov. Teda jedným zo základných aspektov panstva práva je princíp právnej istoty (pozri Brumărescu v. Romania [Veľká komora], č. 28342/95, § 61, ECHR 1999-VII), ktorý okrem iného garantuje určitú stabilitu právnej situácie a prispieva k dôvere verejnosti k súdom. Pretrvávajúca existencia kolidujúcich súdnych rozhodnutí môže naopak vytvoriť stav právnej neistoty, pravdepodobne znížiť dôveru verejnosti voči súdnemu systému, pretože dôvera je nepochybne jedným zo základných komponentov štátu založeného na panstve práva. Prvok súdneho výkladu práva pri obdobných skutkových okolnostiach a právnom posúdení nemôže byť svojvoľne a neodôvodnene  odlišný.  58. Z vyššie uvedených dôvodov ako aj vzhľadom na odvolateľom citované spisové značky rozhodnutí iných okresných súdov súd považoval za nevyhnutné, aby zaujal stanovisko k aktuálnej rozhodovacej činnosti súdov a vysporiadal sa s otázkou prijateľnosti alebo neprijateľnosti zmluvnej podmienky, ktorou došlo k dohode o degresívnej zmluvnej pokute. Pokiaľ sa týka poukazu odvolateľa na rozhodnutia iných súdov, resp. senátu rovnakej inštancie, odvolací súd poukazuje na skutočnosť, že dané rozhodnutie by bolo zohľadniteľné, len ak by došlo k rozhodnutiu v dovolacom konaní pred súdom vyššej inštancie.  59. Zmluva o pripojení v zmysle § 43 zákona elektronických komunikáciách je svojim charakterom občianskoprávnou zmluvou, hoci v Občianskom zákonníku nie je výslovne, ako spotrebiteľská zmluva upravená. Vzťah medzi Občianskym zákonníkom a zákonom elektronických komunikáciách má povahu    vzťahu všeobecného predpisu (lex generalis) a osobitného predpisu (lex specialis). Je nepochybné, že žalobca pri uzatváraní zmluvy vystupoval ako dodávateľ s poukazom na predmet podnikania (viď výpis z Obchodného registra na spoločnosť žalobcu a vymedzený predmet činnosti) a žalovaný vystupoval ako spotrebiteľ, pretože pri uzatváraní zmluvy nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej alebo podnikateľskej činnosti (§ 52 ods. 3, 4 OZ). Vzťahy medzi účastníkmi na základe zmlúv vznikli v dobe, kedy Slovenská republika už transformovala do právneho poriadku Smernice EÚ v oblasti ochrany spotrebiteľa.  60. Východiskom spotrebiteľskej ochrany je postulát, podľa ktorého sa spotrebiteľ ocitá vo fakticky nerovnom postavení s profesionálnym dodávateľom, a to s ohľadom na okolnosti, za ktorých dochádza ku kontraktácii, s ohľadom na väčšiu profesionálnu skúsenosť predávajúceho, lepšiu znalosť práva a ľahšiu dostupnosť právnych služieb a konečne so zreteľom na možnosti stanovovať zmluvné podmienky jednostranne cestou formulárových zmlúv. Pre takéto vzťahy je charakteristické, že podnet ku zmluvnému jednaniu prichádza spravidla od dodávateľa, pričom spotrebiteľ nie je na všetky zmluvné dojednania pripravený a skúsený. Spoločným znakom tejto novej úpravy je teda snaha cestou práva vyrovnať túto faktickú nerovnosť, a to formou aj prípadného obmedzenia autonómie vôle. Základným princípom spotrebiteľských zmlúv je zásada, podľa ktorej nesmú obsahovať neprijateľnú podmienku, teda také zmluvné dojednanie, ktoré spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa, a to pod sankciou absolútnej neplatnosti  takejto podmienky. Z hľadiska posúdenia nekalých podmienok v spotrebiteľských zmluvách Smernica Rady 93/13 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách si stanovila práve za cieľ vyvážiť faktickú nerovnováhu medzi dodávateľom a spotrebiteľom pozitívnym zásahom štátu.  61. Nepochybne je právom žalobcu ako poskytovateľa služieb zabezpečiť splnenie povinnosti odberateľa služieb - zákazníka, pričom zmluvná pokuta je jedným z vhodných inštitútov. Predmetom zabezpečenia v prejednávanej veci bola povinnosť žalovaného riadne a včas uhrádzať odplatu za poskytnuté služby ako aj povinnosť zákazníka po určitú dobu zostať v právnom vzťahu s poskytovateľom služieb a využívať dohodnutý rozsahu služieb. Je však potrebné si uvedomiť, že všetky „výhody“ ponúkané poskytovateľom telekomunikačných služieb či už zvýhodnená cena zariadení pre príjem služby, odlišné ceny elektronických služieb, určitý vyhradený objem hovorov a dátových služieb, prípadne hovorov za paušálnu sadzbu alebo voľných hovorov, tvoria bez pochyby ofenzívnu obchodnú politiku telekomunikačných operátorov v snahe získať zákazníka a zabezpečiť odbyt služieb minimálne po stanovenú dobu. Zákazník sa riadi na základe snahy získať určité výhody pri predpokladanej spotrebe. Nie však každý zákazník si dokáže riadne vyhodnotiť aj povinnosti vyplývajúce z voľby a viazanosti. Poskytovateľ služieb pritom kalkuluje s návratnosťou poskytnutých výhod využívaním služieb zákazníkom minimálne v rozsahu stanoveného paušálu a na zabezpečenie návratnosti investície „výhod“ vo forme určitých zliav v cene služby alebo telefonických prístrojov požaduje zotrvanie určitú dobu v záväzkovom vzťahu a práve túto povinnosť zabezpečuje zmluvnou pokutou.  62. Odvolací súd však má za to, že aj pri takomto vzťahu je potrebné zachovať korektný prístup k právam zákazníka ako spotrebiteľa a sankcie zabezpečujúce splnenie povinnosti nesmú mať taký charakter, že znemožňujú uplatnenie akejkoľvek inej voľby. Viazanosť zotrvať v zmluvnou vzťahu po dobu 18, 24 až 36 mesiacov je pomerne rozsiahly záväzok, najmä s ohľadom na rôzny vývoj cien, technológie ale aj ekonomickej a sociálnej situácie. Počas tejto doby môže nastať situácia, že spotrebiteľ nechce alebo nemôže využívať dohodnutý rozsah služieb, či už pre sociálnu situáciu, napr. strata zamestnania, zmena sociálnej situácie rodiny, zmena celkovej finančnej situácie na strane zákazníka alebo aj z dôvodu, že konkurencia alebo aj samotný operátor po určitom období poskytuje výhodnejšie služby. Vysoká sankcia za porušenie povinnosti zotrvať v zmluvnou záväzku, v danom prípade 218,- eur teda nesmie znemožňovať zákazníkovi - spotrebiteľovi možnosť voľby, a to ani možnosť ukončiť zmluvný vzťah, či odmietnuť poskytnutie tej ktorej poskytnutej služby, o to viac, ak o jej aktiváciu ani nežiadal.  63. Sankcia spočívajúca v degresívnej zmluvnej pokute  vždy musí zodpovedať nielen času a rozsahu porušenej povinnosti, ale aj charakteru porušenia povinnosti a závažnosti porušenej povinnosti a zároveň sa odvíjať aj od skutočnej a reálnej ujmy, ktorá porušením povinnosti vznikne. Sankcia dohodnutá počas celej platnosti zmluvy a jej hrozby nesmie byť v žiadnom jej štádiu zjavne neprimeraná a prípadným nárokom na sankciu nemôže vzniknúť bezdôvodné obohatenie. Uvedené platí aj preto, že neposkytnutím služby v určitom rozsahu dôjde aj k úsporám na strane poskytovateľa služby (ten ušetrí v rozsahu následného zníženého objemu dát a pod.), teda zmluvná pokuta nemôže nahrádzať    jeho očakávané príjmy. Takáto Zmluvná pokuta zároveň nesmie slúžiť ako jediný nástroj a prostriedok na neprimerané zabezpečenie prípadných benefitov a výhod, ktoré v istých prípadoch javia výrazné znaky potenciality, porovnávajúc v konkrétnom časovom úseku ofenzívnu obchodnú politiku iných telekomunikačných operátorov.  64. Rozdiel spočíva aj v tom, či spotrebiteľ koná tak, že si zabezpečí mobilný telefón a využíva služby s tým, že už od počiatku vie, že za služby nezaplatí, alebo spotrebiteľa ekonomická alebo sociálna situácie donúti ukončiť využívanie služieb počas plynutia doby viazanosti. Povinnosť zaplatiť zmluvnú pokutu hoci aj v degresívne stanovenej výške, ktorá nie je zanedbateľná, spravidla presahuje cenu „zľavy“ pri mobilnom telefóne a niekoľkonásobku paušálnej mesačnej platby, určite znemožňuje možnosť voľby, deformuje obchodné prostredie a pôsobí v určitom rozsahu monopolne a sankcia pôsobí disproporčne. Uvedené platí aj preto, že neposkytnutím služby v určitom rozsahu dôjde aj k úsporám na strane poskytovateľa služby, ten zjavne ušetrí v rozsahu zníženého objemu dát, hlasovej a nehlasovej spotrebe, teda zmluvná pokuta nemôže nahrádzať jeho očakávané príjmy, opätovne aj so sadzbami DPH. Popri tom má žalobca ako operátor mnoho iných možností ako zabezpečiť prípadné „vrátenie výhod“ nedodržaním zmluvných povinností, či už odkladacou alebo rozväzovacou podmienkou poskytnutia zľavy, odstúpením od kúpnej ceny zvýhodneného mobilného zariadenia, stanovením pomernej alebo pohyblivej zmluvnej pokuty a pod., pričom ekonomické a účtovné komplikácie nesmú prevažovať pred ochranou poctivých obchodných stykov, mravov a zvyklostí  v podobe dodatočného účtovania DPH, či vymáhanie nárokov.  65. Odvolací súd poukazuje aj na historický vývoj zmluvnej pokuty. Kým v prvopočiatkoch si poskytovatelia služieb nárokovali iba na zmluvnú pokutu vo výške poskytnutej zľavy z telekomunikačného zariadenia, zmluvné pokuty v čase uzavretia právneho úkonu takúto výšku výrazne prekračujú. Zmluvná pokuta nesmie slúžiť ako jediný nástroj a prostriedok zabezpečenie prípadných benefitov a výhod. Pri dojednávaní ceny je možné uplatniť rozväzovacie alebo odkladacie podmienky, dokonca pri vyúčtovaní DPH z predajnej ceny mobilných telefónov by výrazne získal aj štát, pretože zo zmluvnej pokuty DPH nie je účtovaná. Pri zmluvnej pokute predajcovi tak prináleží aj časť ceny, ktorú by inak odviedol štátu na dani.  66. Odvolací súd nijako nespochybňuje význam zmluvnej pokuty a uznáva účelnosť, pokiaľ ide však o spotrebiteľský vzťah, musí ísť o takú dohodu o zmluvnej pokute, ktorá obstojí v rámci povinnej súdnej kontroly neprijateľných podmienok so zreteľom na povahu, obsah a všetky osobitosti právneho úkonu, so zreteľom na vzájomné práva a povinnosti účastníkov spotrebiteľskej zmluvy a v neposlednom rade i so zreteľom na sankcionovanie nesplnenia povinností na strane oboch účastníkov zmluvy.  67. Odvolací súd nemôže sám rozlišovať medzi konaniami jednotlivých zákazníkov žalobcu, najmä rozlišovať pri posudzovaní neprijateľnosti zmluvných podmienok pohnútky spotrebiteľov, ktorí od počiatku mali v úmysle porušiť povinnosti od tých, ktorých okolnosti donútili porušiť zmluvnú povinnosť, pretože takéto uplatnenie nárokov musí rozlíšiť a rozdeliť už samotná formulácia zmluvných ustanovení, nakoľko takýmto postupom by porušoval zásadu rovnakého prístupu k stranám a preberal by rolu určitého zástupcu žalobcu, ale musí vždy posudzovať charakter zmluvných dojednaní v súvislosti s aplikáciou na neurčitý okruh spotrebiteľov. Ak je zmluvná podmienka neprijateľná voči určitému počtu spotrebiteľov, musí sa absolútna neplatnosť zmluvnej podmienky vzťahovať na všetkých účastníkov právneho úkonu, v ktorom je takáto neplatná zmluvná podmienka použitá.  68. Vzhľadom k tomu, že zmluvná pokuta je dojednaná ako súčasť spotrebiteľskej zmluvy či dodatku k nej, na ktoré sa vzťahuje okrem iných predpisov i osobitná úprava v Občianskom zákonníku, a to v § 52 a nasl. ustanovení OZ a neprimerane vysoká zmluvná pokuta nereflektujúca na charakter, rozsah a závažnosť porušenej povinnosti je sankcionovaná absolútnou neplatnosťou takéhoto dojednania ako neprijateľná zmluvná podmienka v spotrebiteľských zmluvách, preto nie je možné využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545aOZ. Neprijateľná podmienka je neplatná ako taká, preto nemožno znižovať - moderovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu. Moderačné právo je možné používať výnimočne len pri mimoriadne tvrdom a neadekvátnom dopade zmluvnej pokuty, výhradne však len pri platných úkonoch. V tejto súvislosti súd poukazuje aj na Rozsudok ESD vo veci C-618/10 Banco Espanol de Crédito SA/ Joaquín CalderónCamino podľa ktorého, vnútroštátny súd nemôže zmeniť obsah nekalej podmienky uvedenej v zmluve uzatvorenej medzi predajcom alebo dodávateľom a spotrebiteľom a ak vnútroštátny    súd konštatuje, že ide o takú podmienku, je povinný ju iba neuplatniť. Rozsudky ESD a ESĽP sú pre súd záväzné a tvoria súčasť materiálneho práva.  69. Judikatúra súdov vrátane európskeho súdu nevyžaduje, aby na každý argument strany (účastníka) bola daná odpoveď v odôvodnení rozhodnutia (porov. rozsudok Georgiadis proti Grécku z 29. mája 1997, sťažnosť č. 21522/93, Zbierka rozsudkov a rozhodnutí 1997-III; rozsudok Higginsová a ďalší proti Francúzsku z 19. februára 1998, sťažnosť č. 20124/92, Zbierka rozsudkov a rozhodnutí 1998- I;  uznesenie Ústavného súdu Slovenskej republiky z 23. júna 2004 sp. zn. III. ÚS 209/04). Odvolací súd so zreteľom na žalobcom uplatňované nároky, vyplývajúce z neplatných právnych úkonov, teda neprijateľných zmluvných ustanovení vo vzťahu k takto dojednanej zmluvnej pokute, nepovažoval za potrebné zaoberať sa ostatnými odvolacími námietkami, ktoré nemohli spôsobiť zmenu právneho posúdenia veci.  70. Hoci odvolací súd opätovne zdôrazňuje, že nespochybňuje význam zmluvnej pokuty v občiansko- právnych vzťahoch a ani nemá v úmysle chrániť bezbrehé a nezodpovedné správanie sa spotrebiteľov, nezistil okolnosti, ktoré by ho prinútili zmeniť názor, ktorý bol vyjadrený vo viacerých rozhodnutiach s obdobnými nárokmi zo strany súdov prvej inštancie, ale aj zo strany odvolacích súdov, napríklad aj ohľadne čiastočne degresívnej zmluvnej pokute.  71. V súvislosti s uvedeným, odvolací súd považuje za vecne správny aj výrok súdu prvej inštancie o náhrade trov konania.  72. So zreteľom na vyššie konštatované, odvolací súd rozsudok v jeho napadnutej časti ako vecne správny potvrdil postupom vyplývajúcim z ustanovenia § 387 ods. 1,2 CSP.  73. O trovách odvolacieho konania bolo rozhodnuté postupom podľa § 396 ods. 1 CSP v spojení s § 255 ods. 1 CSP tak, že stranám sporu nebol priznaný nárok na náhradu trov odvolacieho konania. V odvolacom konaní bol úspešný žalovaný, ktorému však zo spisu žiadne preukázateľné trovy odvolacieho konania nevyplývajú. V odvolacom konaní neúspešnému žalobcovi nemohol byť priznaný nárok na náhradu trov odvolacieho konania. O odvolaní súd preto vyslovil, že stranám sporu nárok na náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva. Správnosť takého rozhodnutia vyplýva aj z rozhodnutia NS SR sp. zn. 6Cdo/544/2015.  74. Rozhodnutie bolo prijaté senátom Krajského súdu v Prešove v  pomere hlasov 3 : 0.  Poučenie:  Proti tomuto rozsudku odvolanie   n i e    j e   prípustné.  Poučenie o dovolaní:  Proti rozhodnutiu odvolacieho súdu je prípustné dovolanie, ak to zákon pripúšťa. (§ 419 Civilného sporového poriadku, v ďalšom texte už len „CSP“)  Dovolanie je prípustné proti každému rozhodnutiu odvolacieho súdu vo veci samej alebo ktorým sa konanie končí, ak a) sa rozhodlo vo veci, ktorá nepatrí do právomoci súdov, b) ten, kto v konaní vystupoval ako strana, nemal procesnú subjektivitu, c) strana nemala spôsobilosť samostatne konať pred súdom v plnom rozsahu a nekonal za ňu zákonný zástupca alebo procesný opatrovník, d) v tej istej veci sa už prv právoplatne rozhodlo alebo v tej istej veci sa už prv začalo konanie, e) rozhodoval vylúčený sudca alebo nesprávne obsadený súd, alebo f) súd nesprávnym procesným postupom znemožnil strane, aby uskutočňovala jej patriace procesné práva v takej miere, že došlo k porušeniu práva na spravodlivý proces (§ 420 CSP).  Dovolanie je prípustné proti rozhodnutiu odvolacieho súdu, ktorým sa potvrdilo alebo zmenilo rozhodnutie súdu prvej inštancie, ak rozhodnutie odvolacieho súdu záviselo od vyriešenia právnej otázky, a) pri ktorej riešení sa odvolací súd odklonil od ustálenej rozhodovacej praxe dovolacieho súdu,    b) ktorá v rozhodovacej praxi dovolacieho súdu ešte nebola vyriešená alebo c) je dovolacím súdom rozhodovaná rozdielne. Dovolanie v prípadoch uvedených v odseku 1 nie je prípustné, ak odvolací súd rozhodol o odvolaní proti uzneseniu podľa § 357 písm. a) až n). (§ 421 ods. 1 a 2 CSP)  Dovolanie podľa § 421 ods. 1 nie je prípustné, ak a) napadnutý výrok odvolacieho súdu o peňažnom plnení neprevyšuje desaťnásobok minimálnej mzdy; na príslušenstvo sa neprihliada, b) napadnutý výrok odvolacieho súdu o peňažnom plnení v sporoch s ochranou slabšej strany neprevyšuje dvojnásobok minimálnej mzdy; na príslušenstvo sa neprihliada, c) je predmetom dovolacieho konania len príslušenstvo pohľadávky a výška príslušenstva v čase začatia dovolacieho konania neprevyšuje sumu podľa písmen a) a b). Na určenie výšky minimálnej mzdy v prípadoch uvedených v odseku 1 je rozhodujúci deň podania žaloby na súde prvej inštancie. (§ 422 ods. 1 a 2 CSP)  Dovolanie len proti dôvodom rozhodnutia nie je prípustné. (§ 423 CSP)  Dovolanie sa podáva v lehote dvoch mesiacov od doručenia rozhodnutia odvolacieho súdu oprávnenému subjektu na súde, ktorý rozhodoval v prvej inštancii. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy.  Dovolanie je podané včas aj vtedy, ak bolo v lehote podané na príslušnom odvolacom alebo dovolacom súde. (§ 427 ods. 1 a 2 CSP)  V dovolaní sa popri všeobecných náležitostiach podania ustanovených v § 127 Ods. 1 C. s. p. (ktorému súdu je určené, kto ho robí, ktorej veci sa týka, čo sa ním sleduje a podpísania) uvedie, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa toto rozhodnutie napáda, z akých dôvodov sa rozhodnutie považuje za nesprávne (dovolacie dôvody) a čoho sa dovolateľ domáha (dovolací návrh). (§ 428 CSP).  Dovolateľ musí byť v dovolacom konaní zastúpený advokátom. Dovolanie a iné podania dovolateľa musia byť spísané advokátom. Povinnosť podľa odseku 1 neplatí, ak je a) dovolateľom fyzická osoba, ktorá má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, b) dovolateľom právnická osoba a jej zamestnanec alebo člen, ktorý za ňu koná má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, c) dovolateľ v sporoch s ochranou slabšej strany podľa druhej hlavy tretej časti tohto zákona zastúpený osobou založenou alebo zriadenou na ochranu spotrebiteľa, osobou oprávnenou na zastupovanie podľa predpisov o rovnakom zaobchádzaní a o ochrane pred diskrimináciou alebo odborovou organizáciou a ak ich zamestnanec alebo člen, ktorý za ne koná má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa. (§ 429 CSP)  Rozsah, v akom sa rozhodnutie napáda, môže dovolateľ rozšíriť len do uplynutia lehoty na podanie dovolania. (§ 430 CSP).", "vazby": {"vyrok_vztahy": [{"sz": "5Csp/64/2016", "guid": "19559749-8c92-4d7a-b7ff-d8d2c2de17e7:2f022eeb-d50b-4047-9b2e-082d95782d69", "vztah": "potvrdene"}]}, "cituje": [{"guid": "ussr:90fa83a3-a427-46f1-9799-7b24a214ff2a", "ecli": null, "spisova_znacka": "IV. ÚS 55/2011", "nazov": "Uznesenie Ústavného súdu SR sp. zn. IV. ÚS 55/2011 z 24. 2. 2011", "sud": "Ústavný súd SR", "datum_vydania": "2011-02-24", "citacie_n": 11298, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ussr:90fa83a3-a427-46f1-9799-7b24a214ff2a"}, {"guid": "ussr:d196617c-7423-47ea-b90a-26ec00e52abc", "ecli": null, "spisova_znacka": "III. ÚS 209/04", "nazov": "Uznesenie Ústavného súdu SR sp. zn. III. ÚS 209/04 z 23. 6. 2004", "sud": "Ústavný súd SR", "datum_vydania": "2004-06-23", "citacie_n": 17647, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ussr:d196617c-7423-47ea-b90a-26ec00e52abc"}, {"guid": "411ea208-4e7b-4ada-88ad-c01f59ded3af:4dab1f8d-a9d1-4930-978c-d37236b26236", "ecli": "ECLI:SK:KSBA:2018:1212225011.2", "spisova_znacka": "6Co/103/2015", "nazov": "Uznesenie Krajského súdu Bratislava sp. zn. 6Co/103/2015 z 18. 12. 2018", "sud": "Krajský súd Bratislava", "datum_vydania": "2018-12-18", "citacie_n": 0, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ECLI:SK:KSBA:2018:1212225011.2"}, {"guid": "2043cd0e-885c-406f-b476-471b8c3cd30e:fa97accf-13a9-483e-bf2b-8ed525011869", "ecli": "ECLI:SK:KSPO:2018:8316208014.1", "spisova_znacka": "5Co/114/2017", "nazov": "Rozsudok Krajského súdu Prešov sp. zn. 5Co/114/2017 z 27. 6. 2018", "sud": "Krajský súd Prešov", "datum_vydania": "2018-06-27", "citacie_n": 1, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ECLI:SK:KSPO:2018:8316208014.1"}, {"guid": "49c4f1af-e30f-4476-a6d5-a369c691ce4a:48916a53-f401-458e-b7da-ec69c57472bb", "ecli": "ECLI:SK:KSPO:2016:8114225081.1", "spisova_znacka": "6Co/164/2015", "nazov": "Rozsudok Krajského súdu Prešov sp. zn. 6Co/164/2015 z 28. 11. 2016", "sud": "Krajský súd Prešov", "datum_vydania": "2016-11-28", "citacie_n": 0, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ECLI:SK:KSPO:2016:8114225081.1"}, {"guid": "6c6c336b-7603-4005-a966-ffe84f6038a3:46eb040d-db90-4372-bc7f-03db08626458", "ecli": "ECLI:SK:KSPO:2016:8214204422.1", "spisova_znacka": "21Co/99/2015", "nazov": "Rozsudok Krajského súdu Prešov sp. zn. 21Co/99/2015 z 27. 1. 2016", "sud": "Krajský súd Prešov", "datum_vydania": "2016-01-27", "citacie_n": 0, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ECLI:SK:KSPO:2016:8214204422.1"}, {"guid": "ac70dc5d-16ce-4599-bea9-b5d175aa93f4:ce8934f3-1aac-465e-b2cc-bd5693d01a26", "ecli": "ECLI:SK:KSPO:2016:8114224710.1", "spisova_znacka": "6Co/118/2015", "nazov": "Rozsudok Krajského súdu Prešov sp. zn. 6Co/118/2015 z 25. 1. 2016", "sud": "Krajský súd Prešov", "datum_vydania": "2016-01-25", "citacie_n": 0, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ECLI:SK:KSPO:2016:8114224710.1"}, {"guid": "07162438-4ceb-407a-91d1-556d2563c4d2:a0abb753-26cf-480a-92d0-5db09038198a", "ecli": "ECLI:SK:KSPO:2015:8314210669.1", "spisova_znacka": "7Co/36/2015", "nazov": "Rozsudok Krajského súdu Prešov sp. zn. 7Co/36/2015 z 26. 4. 2015", "sud": "Krajský súd Prešov", "datum_vydania": "2015-04-26", "citacie_n": 121, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ECLI:SK:KSPO:2015:8314210669.1"}, {"guid": "5dcb6718-d25a-4803-b746-d97eae395c24:fe2aa160-edf1-4cee-bed1-0ff4aa192f8c", "ecli": "ECLI:SK:KSZA:2014:5112241972.1", "spisova_znacka": "10Co/325/2014", "nazov": "Rozsudok Krajského súdu Žilina sp. zn. 10Co/325/2014 z 17. 12. 2014", "sud": "Krajský súd Žilina", "datum_vydania": "2014-12-17", "citacie_n": 0, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ECLI:SK:KSZA:2014:5112241972.1"}, {"guid": "74a0821e-20be-4943-94d5-60979d9967b5:ab23af9e-3a09-4a40-89a6-5702c106457e", "ecli": "ECLI:SK:KSTT:2014:2712205454.1", "spisova_znacka": "10Co/27/2013", "nazov": "Rozsudok Krajského súdu Trnava sp. zn. 10Co/27/2013 z 12. 8. 2014", "sud": "Krajský súd Trnava", "datum_vydania": "2014-08-12", "citacie_n": 0, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/ECLI:SK:KSTT:2014:2712205454.1"}, {"guid": "9f53b044-c7fa-451e-a6e0-b487e15914df:cd56a7a7-777d-43d1-8459-60d135046fae", "ecli": null, "spisova_znacka": "5Csp/64/2016", "nazov": "Platobný rozkaz Okresného súdu Topoľčany sp. zn. 5Csp/64/2016 z 14. 10. 2016", "sud": "Okresný súd Topoľčany", "datum_vydania": "2016-10-14", "citacie_n": 0, "url": "https://www.kauzis.sk/judikatura/r/9f53b044-c7fa-451e-a6e0-b487e15914df:cd56a7a7-777d-43d1-8459-60d135046fae"}], "citovane_v": []}